[ 葉利華 ]——(2004-6-14) / 已閱26696次
論“誘惑偵查”對犯罪主觀方面的影響及立法構想
葉利華
[內容提要] “誘惑偵查”作為一項特殊的偵查制度或者措施正在有限制地應用于我國的刑事訴訟之中。本文以“誘惑偵查”的定義和特征為引，分析“誘惑偵查”的類型，進而闡述“誘惑偵查”對犯罪主觀方面的影響，以界定“誘惑偵查”的合法性與非法性，并謹慎地提出在我國刑事訴訟中建立和完善“誘惑偵查”制度的立法構想。
[Summary] As a special investigate system or measure, "allure to investigate " is limitedly applied among the criminal lawsuit of our country. With the definition and the characteristic of " allure to investigate ", this article analyses the types of " allure to investigate ", and then elaborates that " allure to investigate " influence subjective aspect of committing a crime, so that to define the legality and illegality of " allure to investigate ", and carefully puts forward the idea of lawmaking about how to constitute and perfect the system of " allure to investigate "among the criminal lawsuit of our country.
[關 鍵 詞] 誘惑偵查 犯罪主觀方面 影響 立法構想
[Keyword] Allure to investigate Subjective aspect of committing a crime Influence The idea of lawmaking
在我國，公安機關和國家安全機關的刑事偵查部門、海關的走私犯罪偵查部門、軍隊保衛部門、監獄的偵查部門和檢察機關的偵查部門（以下統稱偵查機關）承擔刑事偵查任務。隨著社會治安形勢及刑事犯罪活動日趨隱蔽化、智能化、復雜化和有組織化，給刑事偵查工作帶來了新的挑戰，為有效地打擊刑事犯罪，“誘惑偵查”作為一項特殊的偵查制度或者措施正在有限制地應用于我國的刑事訴訟之中。同時，這一特殊的偵查制度或者措施，也引起了理論界和司法實務界的廣泛關注。
“誘惑偵查”的詞義及特征
目前，我國尚無“誘惑偵查”制度，也沒有明確具體的法律規定。《刑事訴訟法》第108條：“為了查明案情，在必要的時候，經公安局長批準，可以進行偵查實驗。偵查實驗，禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為”和《人民警察法》第16條：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施”規定的“偵查實驗”、“技術偵察措施”是否包含了“誘惑偵查”的含義呢？目前尚沒有明確、具體的定論，在理論界和司法實務界也存在不同的觀點。在司法實踐中，特別是走私、販毒、假幣等犯罪案件中，“誘惑偵查”的作用正有進一步擴大的趨勢。
關于“誘惑偵查”的定義，目前也存在不同的觀點。誘惑偵查是為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，偵查人員或其協助者，特意設計某種誘發犯罪的情境，或者根據犯罪活動的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段[1]。也有的學者從“警察圈套”的角度進行定義，認為是警察、司法人員或者他們的代理人為獲得對某人提起刑事訴訟的證據，而誘使他們實施某種犯罪的行為[2]。在我國，“誘惑偵查”作為刑事偵查中的專業術語，它直接引鑒于日本的犯罪偵查學界，而日本的“誘惑偵查”制度主要溯源于美國。從二十世紀五十年代始，日本的法學研究雜志上就已頻頻出現有關“誘惑偵查”的學術文章，由于中日語言的天然聯系，中國最初的研究大多也轉用了該詞。但是美國早在二十世紀三十年代就對此展開了充分研究，并形成了為諸多國家得以效仿的學說和判例。還有的學者認為，誘惑偵查是政府以誘導的方式破獲犯罪，有“政府無能”（不能用常規手段破獲犯罪）以及轉嫁責任之嫌（讓公眾——如犯罪嫌疑人本人、充當政府線人的普通民眾——承擔犯罪偵查的責任），同時，也是“誘使受害者合作”[3]。
筆者認為，誘惑偵查，是由偵查機關及其輔助人員(包括偵查機關的情報人員、刑事特勤等)針對特定的被誘惑對象設置的，暗示或誘使被誘惑對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，或者用于拘捕被誘惑者的一種偵查制度或者措施。縱觀“誘惑偵查”的不同定義，我們可以認為，誘惑偵查有下列特征：（1）、是偵查機關在偵查過程中實施的行為，實施“誘惑偵查”的機關只能是公安機關和國家安全機關的刑事偵查部門、海關的走私犯罪偵查部門、軍隊保衛部門、監獄的偵查部門和檢察機關的偵查部門的偵查人員，非偵查機關實施的行為不屬于“誘惑偵查”。（2）、“誘惑偵查”是對刑事違法行為實施的誘惑行為，是為了獲取刑事犯罪證據或者拘捕被誘惑者，打擊刑事違法行為，其目的是為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序。（3）、“誘惑偵查”是對被誘惑對象的主觀心理和思想意志等方面產生積極或者消極影響的行為。
“誘惑偵查”的類型
對于“誘惑偵查”的類型，理論界和司法實務存在不同的觀點。筆者贊同以偵查機關實施“誘惑偵查”時有無明確、具體的被誘惑對象和被誘惑人的犯罪主觀心理態度為標準，將“誘惑偵查”分為誘發犯意型“誘惑偵查”和提供機會型“誘惑偵查”兩種類型[4]。
（一）、誘發犯意型“誘惑偵查”及其性質
誘發犯意型“誘惑偵查”是指被誘惑對象實際上并無犯罪意圖或者尚未形成犯意，而是在偵查機關或者其輔助人員主動、積極地實施的誘惑偵查行為的強烈刺激下，為了達到一定的犯罪或者非犯罪目的而產生犯意，并進而實施了犯罪行為。
通常來說，偵查行為是針對犯罪行為而言的，只有發生犯罪行為后，才能產生偵查行為，即犯罪行為在先，刑事偵查行為在后，而對于誘發犯意型“誘惑偵查”來說，恰巧倒置了犯罪行為與偵查行為的時間順序，如果偵查機關的“誘惑偵查”行為具有社會危害性和刑事違法性并符合犯罪構成要件的情況下，誘發犯意型的“誘惑偵查”行為本身就已經是犯罪行為了。從誘發犯意型“誘惑偵查”的行為性質來看，第一，誘發犯意型“誘惑偵查”行為侵犯了公民不受公共權力干涉的人格自律及人身自由權。首先，從公民權利角度來說，公民作為理性的人，其對自己行為的后果有著明確、清晰的認識，只要不觸犯法律，可以在法律及道德容許的范圍內決定自己的行為，并排斥公共權力的任意干涉，代表國家權力的偵查機關不能毫無根據地對尚無違法或者犯罪的公民采取偵查手段。其次，從人性的弱點來說，不能否認人有七情六欲，有貪心、易受誘惑，甚至有犯罪的沖動，但只要不明確地表現為特定的犯罪意圖、只要其行為對社會秩序尚未造成任何危害，就應允許任何人通過自律改正，況且，法律及公共權力也不應對其進行干預，如果利用人性的弱點而使其實施本來不會實施的行為，則無異于引誘清白的人實施犯罪；第二，誘發犯意型“誘惑偵查”突破了打擊犯罪的底線，有陷人于罪的嫌疑。誘惑偵查手段的直接用意是為了偵破難以獲取犯罪證據的案件，實現打擊犯罪、懲罰犯罪的目的，但是如果錯誤地使用了這種手段則又很可能走向它的反面甚至是極端。在誘發犯意型的“誘惑偵查”中，如果犯嫌疑人在此之前沒有犯罪行為，而是受誘發犯意型“誘惑偵查”的影響，一時出于貪利等動機，進而實施了犯罪行為被抓獲的，不論是從行為的主觀方面還是從行為的社會危害性來說，均是受到誘發犯意型“誘惑偵查”的引誘而進行的，如果仍對其行為進行懲罰，無異于設置圈套，陷人于罪，顯然背離了打擊犯罪、抑制犯罪的本意，違背了誘惑偵查的初衷，這種情形無疑就是《水滸傳》第六回中“林沖誤入白虎堂”的翻版；第三，誘發犯意型“誘惑偵查”所針對的被誘惑對象具有不特定性，極容易被偵查機關濫用，特別是受部門利益的驅動，而過分擴大犯罪的打擊面。這里的利益驅動，并不一定是經濟利益，更多的往往是社會治安的壓力和上級部門領導意圖的影響，為了“迅速”破案或者某種利益的需要，這有可能導致偵查機關及其輔助人員不擇手段，為求破案率而不顧偵查活動本身的合法性，甚至誤導了偵查活動的基本方向，比如在“賭博”案件、“掃黃打非”案件中就比較突出。
從根本上說，誘發犯意型的誘惑偵查已經背離了現代刑事訴訟（包括偵查活動）的公正價值，有損于偵查機關的道德責任，不利于國家機關的權威塑造，它不僅違背了法律的基本精神，也違背了社會的價值標準，必然會造成消極甚至不良影響。通過剖析誘發犯意型“誘惑偵查”，可以看出其具有“警察圈套”或者“偵查陷阱”的特征，不論是偵查機關或者輔助人員誘發的犯罪行為，還是抓獲犯罪嫌疑人的過程，均有陷人于罪、背離刑事偵查基本原則，甚至是破壞現有社會秩序的消極影響。同時，也違背了我國《刑事訴訟法》43條“審判、檢察、偵查人員必須依照法定程序，收集……證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證據”的精神，因此，誘發犯意型“誘惑偵查”已經突破了偵查機關的偵查界限，甚至是在“參與犯罪”，以此種形式獲取、收集的證據也不應作為定案的根據。另外，此種偵查方式也易于滋生其它的違法、犯罪行為。
（二）、提供機會型“誘惑偵查”及其性質
提供機會型“誘惑偵查”是指，被誘惑人已經產生并具有了實施具體明確的犯罪意圖，或者正在準備進行犯罪、繼續實施連續性犯罪行為時，在偵查機關及輔助人員的誘惑下繼續進行犯罪行為或者實施其尚未完成的犯罪行為，或者是偵查機關用于拘捕被誘惑對象的策略。
在販毒、行賄、組織賣淫、偽造貨幣、生產銷售偽劣商品等無明顯被害人而嚴重破壞社會秩序的犯罪中，犯罪行為的隱蔽性較強，僅僅依靠直接被害人和其他人控告、舉報后再進行現場勘察、搜查等傳統的偵查方法已經不可能達到偵破案件、捕獲嫌疑人的目的。偵查機關為被誘惑對象提供適當的機會，誘導其犯罪行為的發展，對預備、正在實施的犯罪行施以適當程度的控制和人為干預，這是提供機會型“誘惑偵查”的典型特征，它是打擊犯罪的特殊需要而產生的，有著其存在的現實性和法理基礎。首先，從犯罪行為的態勢來說，犯罪行為定有其固有的形態和趨勢，這是符合唯物主義物質運動發展原理和規律的。販毒、組織賣淫、偽造貨幣等犯罪，受到利益和貪欲的驅使最容易反復作案，其犯罪心理和犯罪行為的定型化和趨向性不容忽視，在事物的發展變化中面臨著多種可能性或者因素的影響，甚至可以通過改變環境而對其發展態勢加以引導或者施以人為的影響和控制；其次，提供機會型“誘惑偵查”正是根據犯罪活動的態勢和規律，因勢利導，為其創造適當條件，引導偵查工作向著有利的方向發展，以拘捕被誘惑對象。在犯罪故意的心理狀態中，期待可能性的規范評價因素在于犯罪人顯意識的心理過程，故意犯罪就是犯罪人自己選擇，甚至積極追求的結果。偵查機關的“誘惑偵查”已經具有了明確具體的偵查對象，是對犯罪行為的誘導和偵查措施，具有其存在的法理基礎和法律依據；再次，提供機會型“誘惑偵查”的適度性原則是其避免誘人犯罪的限制性條件，無論從作用對象、主觀意圖還是表現形態來看，提供機會型“誘惑偵查”都是針對具體的被誘惑對象實施的，僅是對被誘惑對象施以人為的干預和影響而已，它能夠保持在法律所容許的范圍之內發揮作用，這也正是其與誘發犯意型“誘惑偵查”的界限或者區別。
當然，誘發犯意型“誘惑偵查”和提供機會型“誘惑偵查”的劃分也不是絕對的。如果被誘惑對象已經有犯罪意圖或者傾向，誘惑偵查行為只是迫使這種意圖及傾向暴露出來，或者只是強化了其固有的犯罪傾向，促使其實施具體的犯罪行為而已，這就是典型的提供機會型“誘惑偵查”；反之，對本無犯罪傾向的人實施誘惑，則是引誘其形成犯意，并促使其付諸實施，是誘發犯意型“誘惑偵查”。不論是誘發犯意型“誘惑偵查”，還是提供機會型“誘惑偵查”，其結果都是使被誘惑人在偵查機關和偵查人員的誘惑下實施了犯罪行為。但是，二者的關鍵區別在于，被誘惑對象的具體犯罪行為在被誘惑偵查之前是“暴露”還是“產生”，其犯罪行為與偵查機關的誘惑偵查行為是否具有必然的犯罪因果聯系。
“誘惑偵查”對犯罪主觀方面的影響
犯罪主觀方面是指行為人對其所實施的危害社會的行為及危害結果所持的故意或者過失的心理態度。
（一）、“誘惑偵查”與故意犯意
《刑法》第十四條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪�！惫室夥缸锏臉嫵梢蛩刂饕ㄕJ識因素、意志因素、犯罪目的和犯罪動機，認識因素是“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，意志因素是“希望或者放任危害結果的發生”。“誘惑偵查”是對犯罪主觀方面產生消極或者積極影響的行為，其目的是為了獲取刑事犯罪證據，打擊刑事違法行為，偵查機關及輔助人員的行為將直接作用并影響著故意犯罪的認識因素和意志因素。“誘惑偵查”行為對犯罪主觀方面的影響又因犯罪的直接故意和間接故意而又有所區別。
1、誘發犯意型“誘惑偵查”與直接故意犯罪
在誘發犯意型“誘惑偵查”中，偵查機關的誘惑行為對直接故意犯罪的認識因素和意志因素都具有積極甚至是主導的影響。被誘惑對象可能只是“潛在”的犯罪嫌疑人，但實際上并無犯罪意圖，正是偵查機關及輔助人員采取了主動、積極的刺激行為使其在強烈的利益誘惑下產生犯意，進而實施了犯罪行為。甚至是偵查機關及輔助人員的行為在整個犯罪過程中起主導作用，有教唆或者鼓勵被誘惑對象實施犯罪的形式或者“引誘犯罪”的傾向。誘發犯意型“誘惑偵查”所引起的犯罪事件，是由于偵查程序的不正當使本無犯意的公民陷入犯罪境地，對被誘惑對象即行為人的行為性質如何定性和處理也存在爭議。筆者認為，應當區分偵查機關的“誘惑偵查”行為是屬于誘發犯意型“誘惑偵查”，還是屬于提供機會型“誘惑偵查”。對于偵查機關誘發犯意型“誘惑偵查”引起的犯罪，就不能草率的追究被誘惑對象的刑事責任，如果偵查機關的行為具有社會危害性，并符合犯罪構成要件的，應當追究偵查機關及偵查人員的刑事責任，以抑制偵查行為的違法傾向。對于偵查機關提供機會型“誘惑偵查”促成的犯罪，應當根據《中華人民共和國刑法》第62條第2款：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”的規定，將“誘惑偵查”作為刑法所特指的“特殊情況”，報經最高人民法院核準后對行為人予減輕處罰或者根據其它酌定情節予以從輕處罰，直至適用緩刑或者免予刑事處罰。
在誘發犯意型“誘惑偵查”中，偵查機關及輔助人員的主動“誘惑”行為無異于誘導無犯意的人實施犯罪行為，或者被誘惑對象在利益的誘惑、驅動下實施了犯罪行為。偵查機關的偵查行為在一定程度上是“縱容”和“參與”了犯罪，不但導致了偵查機關及輔助人員的行為觸犯了刑事實體法并違反了刑事程序法，而且又制造了另一個犯罪，應當承擔相應的法律責任；對于決定實施誘發犯意型的“誘惑偵查”的偵查機關，由于負有行政上不可推卸的決策失誤，對此應予以紀律處分，以示警誡。只有這樣，才能兼顧實體公正與程序正義、促進保護人權與懲治犯罪，實現一般預防與特殊預防的雙重價值。
2、提供機會型“誘惑偵查”與直接故意犯罪
在提供機會型的“誘惑偵查”下，被誘惑對象（犯罪嫌疑人）主觀心理上已經具有了犯罪傾向、意圖或者先前已經實施了犯罪行為，而偵查機關的誘惑偵查僅僅是為被誘惑對象提供了有利于其犯罪實施的客觀條件和機會，僅只是在偵查機關及輔助人員的誘導、干預下繼續進行犯罪行為或者實施其尚未完成的犯罪行為，或者偵查機關有效地實施抓捕犯罪嫌疑人的策略。在提供機會型“誘惑偵查”中，偵查機關實施的提供機會型的“誘惑偵查”，只是為被誘惑人提供了其實施犯罪的有利場合與環境，目的是獲取證據，擒獲隱蔽的罪犯嫌疑人。與誘發犯意型“誘惑偵查”中誘導被誘惑對象的行為相比，偵查人員的誘惑行為不會對被誘惑人的犯罪主觀方面的認識因素和意志因素產生主導性的影響，恰是類似“守株待兔式”的偵查行為也避免了誘發犯意型“誘惑偵查”中對意志不堅強的“清白者”造成無辜打擊的缺陷，而僅僅是為被誘惑對象提供了機會和進行了人為的干預，同時，也是偵查機關的提供的機會和干預，從而致使被誘惑對象的犯罪行為又得以再一次地“暴露”。
對于被誘惑對象（犯罪嫌疑人）在偵查機關提供機會型的“誘惑偵查”中實施的犯罪行為，偵查機關旨在誘使隱蔽的罪犯嫌疑人現身或者促使犯罪行為的暴露化，誘惑行為僅只是強化了犯罪嫌疑人固有的犯罪傾向，而不存在“引誘犯罪”的可能。對于是偵查機關采用提供機會型“誘惑偵查”實施抓捕犯罪嫌疑人的，不論從形式上還是從實質上均不影響被誘惑人的犯罪構成，但是對于以犯罪對象的數量直接影響定罪或者量刑幅度的情況下，偵查機關實施的提供機會型“誘惑偵查”行為就直接影響了犯罪的構成與量刑的幅度。筆者認為，以偵查機關實施提供機會型的“誘惑偵查”行為為時間界限，如果被誘惑對象在偵查機關的“誘惑偵查”行為實施以前就具備了具體犯罪構要件的情況下，對犯罪嫌疑人的定罪量刑不應受到偵查機關的“誘惑偵查”行為的影響。但是，對于偵查機關的“誘惑偵查”行為直接影響被誘惑行為的定罪、量刑的情況下，應根據被誘惑對象的行為性質、情節綜合衡量和判斷，同時也應充分注意到偵查機關提供機會型“誘惑偵查”行為對犯罪構成及量刑幅度的影響。
3、“誘惑偵查”與間接故意犯罪
間接故意犯罪的行為人主觀是明知自已的行為可能會發生危害社會的結果，并且放任這種結的發生，行為人放任危害結果的發生是一種聽之任之態度，即行為人為了追求一定的目的（含非犯罪意圖的目的和具有犯罪意圖的目的）而實施了一定的行為時，意志因素是不希望危害結果的發生，行為人既不采取措施防止危害結果的發生，也不積極追求危害結果的出現，而是一種聽之任之的心理態度。
在間接故意的主觀心理態度下，行為人的認識因素是認識到危害結果“可能”發生，意志因素是“放任”危害結果發生，較之于直接故意犯罪的來說，行為人不直接追求危害結果（也可以從“犯罪結果”的角度來理解）的發生和出現。在 “放任”危害結果發生的前提下，偵查機關實施的誘發犯意型“誘惑偵查”行為很難對行為人的主觀方面產生積極或者消極的影響。但是，在偵查機關提供機會型“誘惑偵查”下，行為人對于危害結果在認識因素上是已經認識到危害結果“可能”發生，同時又“放任”危害結果的出現，在具有適當的犯罪機會和外部因素的影響下，特別適當的機會或者人為干預就可能直接促成間接故意犯罪的實施和形成的情況下，偵查機關及輔助人員實施的提供機會型“誘惑偵查”行為無異于產生了與直接故意犯罪的情況下偵查機關實施的誘發犯意型“誘惑偵查”的法律后果，二者都是偵查機關的“誘惑偵查”行為促成了犯罪危害結果的發生，不論是偵查機關在間接故意情況下實施的提供機會型的“誘惑偵查”，還是直接故意情況下實施的誘發犯意型的“誘惑偵查”，都對被誘惑對象的主觀心理產生的積極的影響以致實施了犯罪行為，“誘惑偵查”行為不但觸犯了刑事實體法又違反了刑事程序法。所以，對于偵查機關在間接故意情況下實施的提供機會型“誘惑偵查”行為，而仍在追究行為人刑事責任的話，無異于會陷入“客觀歸罪”，也不符合我國刑法關于犯罪構成要件“主客觀方面相統一”的原則。
二、“誘惑偵查”與過失犯罪
《刑法》第十五條規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。”認識因素是“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果”，意志因素是“應當預見而沒有預見或者輕信能夠避免”。過失犯罪的主觀心理態度是排斥、反對社會危害結果的發生，過失犯罪以犯罪結果的出現為必要要件，某一行為是否構成過失犯罪，應當先看結果，在結果沒有發生之時，即使行為本身非常不當，也仍然不能視其有犯罪嫌疑，無犯罪嫌疑，就無偵查的必要性。同時，過失犯罪往往比較容易查證，又由于過失犯罪罪責較輕，責任人不至于逃避處罰。因此，在過失犯罪中，偵查人員的誘惑偵查行為無論是對疏忽大意的過失還是過于自信的過失均不會產生實質性的影響。
界定“誘惑偵查”的合法性與非法性
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