[ 溫躍 ]——(2018-9-1) / 已閱6157次
溫躍：小議昆山砍人案
作者：溫躍
1、先表明一下觀點：我贊同于海明的行為不該負刑事責任。
2、正當防衛理論強調“不法侵害正在進行”，也就是說不法侵害開始之前，或不法侵害結束之后，不存在正當防衛，也不存在防衛過當，無限防衛權也沒有適用的余地。
3、本案中劉海龍砍人的刀意外失落后，見于海明搶先拿著砍刀，劉海龍退讓逃跑時，能否視為劉海龍的不法侵害已經結束？于海明能否追過去用刀砍劉海龍？
4、其實，現行正當防衛理論就是要求在劉海龍退讓逃跑時，手握砍刀的于海明不能追過去砍劉海龍，因為不法侵害結束后，于海明無權正當防衛，更談不上防衛過當和行使無限防衛權。這時，手握砍刀的于海明望著劉海龍遠去的背影，只能說：“好走，不送！”或拿起手機報警110。
5、其實，正當防衛制度適用面很窄，“不法侵害正在進行”這個限定詞，比“戰場上不得殺戮投降的俘虜”更有過之而無不及。在戰場上，即使敵人沒有向你射擊，而是在吃飯或小便，你都有權開槍射殺他。當然，敵人舉白旗投降，你是無權開槍射殺的。
6、不法侵害一旦停止，別說退讓逃跑了，即使站在原地停止動手打人了，你都無權進行正當防衛了。只有對方正在進行不法侵害時，你才有權正當防衛。這個時間上的限定，立法動機是保護不法侵害人免受他人侵害。
7、這就是現行正當防衛理論的原罪，立法動機不是鼓勵公民制止不法侵害，而是側重保護不法侵害人。別說現場難以判斷不法侵害行為是否結束，就是事后公檢法通常都難以認定案發當時不法侵害是否結束？仁者見仁智者見智，很多案件都會有這種爭議，本案引起社會輿論關注的爭議焦點也在這里。
8、現代法治基本上否定私力救濟，遇到不法侵害鼓勵用事后法律的懲處來解決問題，除非不法侵害正在進行時，你可以私自暴力反擊。換句話說，現行正當防衛理論構想的是一種被不法侵害時互打的情形。一種還擊毆打傷害的權利。
9、我的觀點是：
9.1、與其無聊地討論構想不法侵害是否結束的若干種情形或判定標準，不如好好地反思一下正當防衛制度如何鼓勵公民制止不法侵害。想當年在刑法中添加無限防衛權時，就有更多人擔心無限防衛權被惡意使用。這么多年的司法現狀是：無限防衛權不是被惡意使用了，而是被高高閑置了。
9.2、我認為先動手的人，應該視為他承諾被他侵害的人有權傷害他。被害人承諾也好，決斗邀約也好，總之，要想制止不法侵害，必須要給受到不法侵害的人回擊的權利，這種權利不能局限于“不法侵害正在進行”，也應該包括受到不法侵害之后。
9.3、還有一種補救思路是：在無限防衛權適用的場合，不考慮不法侵害是否已經結束。用“當場”這個更寬泛的概念，而放棄“不法侵害正在進行”這個概念。
9.4、希望昆山砍人案的結果不僅僅是掃黑維穩的權宜之計；希望正當防衛制度有根本性改變；希望更多公民勇于且無后顧之憂地制止不法侵害。
