[ 應松年 ]——(2000-11-24) / 已閱42757次
行政處罰立法探討
應松年/劉莘
我國行政處罰的現狀是軟與濫兩者同時存在，立法指導思想應為既要加強處罰力度，又要保護公民合法權益。行政處罰的設定權是立法需要解決的關鍵問題之一，要以憲法確定的精神解決處罰的設定權；行政處罰立法要遵循幾個基本原則，核心是依法處罰原則和過罰相當原則；我國應該建立行政刑罰制度，這將是解決目前行政處罰存在問題的有效途徑；建立公正、合理的程序是立法需要解決的另一關鍵。
一、中國，行政處罰的大國
中國目前是世界上有數的行政處罰大國。行政處罰幾乎涉及行政管理各個領域，包括公安、交通、衛生、經濟、文教等；絕大部分行政機關都取得了實施行政處罰的權力；法律、法規、規章規定的行政處罰種類達數百種。以北京市為例，１９９１年北京市行政機關所實施的處罰達８００多萬次，警告拘留違法行為人５９．９萬人次，罰款９０００多萬元。全國每年的罰款數額更為可觀，達數十億元。行政處罰已成為我國行政機關實施行政管理，維護經濟秩序和社會秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場經濟體制中正在也必將發揮越來越重要的作用。
行政處罰制度在中國的發展，實際上是近幾年的事。十一屆三中全會以前，行政法律法規已有相當數量，但規定行政處罰的卻很少。對違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計劃經濟體制下，企事業單位是行政機關的一部分。它們之間是內部隸屬關系；其次，當時對法律的認識，也與現在有相當差距。那時依靠的是黨和政府的威望和號召，毋需以處罰、強制作為后盾。十一屆三中全會以后，特別是經濟體制改革的深入，企事業單位日益成為獨立的主體，私人也開始擁有相對獨立于社會、國家的經濟利益，政府就不能不越來越依靠以強制力為后盾的法律手段來管理經濟和社會。行政處罰應運而得以發展。從８０年代、特別是８０年代中期開始，大部分法律法規都有了有關行政處罰的規定。時至今日，幾乎凡是涉及公民權利義務的法律，無一不有著處罰的規定。
既要加強處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規的這一變化，反映了實踐對法律責任制度的迫切需要。市場經濟帶來經濟的活躍與繁榮，也必然產生更多的社會矛盾。在市場經濟建立的初級階段，尤其是在兩種體制轉換過程中，相應的規范市場經濟秩序的規則還來不及建立，舊的許多規則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經濟和社會秩序，影響國家、社會公共利益和公民個人利益的違法現象也必然大量增加。執法者的注意力就很自然地轉向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國源于行政違法現象的普遍存在。制止違法行為是我國行政處罰制度迅猛發展的巨大動因。
但是，事物發展的另一方面，是行政處罰案件數量龐大，加上各種利益機制的驅動，在行政處罰領域也存在著比較嚴重的執法者的違法現象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權益受到損害，也使國家、社會蒙受巨大損失。
違反行政法的行為的普遍性及嚴重性，要求加強行政處罰的力度；執法者違法行為的廣泛與嚴重，則要求加強對公民合法權益的保護。兩種現象同時存在，反映出社會的迫切需求：加強對我國國情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國情況的能同時解決上述兩方面問題的行政處罰法。
二、行政處罰的性質與設定權
國內對行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政法律規定的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①Ａ有些著作則在“違反行政法律規范”后加上進一步的限定：“尚未構成犯罪”②Ａ。其共同點是：第一，強調實施行政處罰的主體是特定國家行政機關。有些再加上法律法規授權的組織。第二，強調被處罰的行為是違反行政法律規范的行為。第三，強調行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強調了“尚未構成犯罪”，有些未予指明。但其實，有些作者對此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時強調有時則忽略不計③Ａ。現在看來，“尚未構成犯罪”關系重大，容后論述。
行政處罰的本質是權利義務問題
世界各國在行政處罰制度方面存在著很大差異，例如實施處罰的主體，有的國家就并非行政機關所專有，尤其是英美法系國家。但有一點是共同的。世界各國都認為行政處罰是對行政違法行為或者說違反行政義務所實施的行政制裁。是對違法行為人的一種懲罰。法律的核是權利與義務問題。行政處罰的本質，也就是合法地使違法人的權益受到損失。例如罰款，就是合法地使違法人的財產權受到損失。或者說，使違法人承擔一項新的義務，罰款就是使違法人承擔金錢給付的義務。由于后一義務是因違法人不履行法律規定的行政義務而引起的，因而可稱之為新的義務。④Ａ
行政處罰的直接目的并不是促使行政法上義務的實現，而是通過處罰造成違法者精神、自由和經濟利益受到限制或損害的后果。從而使違法者吸取教訓，杜絕重犯。因此，可以說，處罰施于違法者的不利后果，應大于違法行為對社會或個人已造成或可能造成的危害，否則將難以達到處罰的目的。
需要強調的是，行政處罰實施處罰的主體即特定行政機關來說，也同樣涉及權利義務問題。對違反法定義務人予以處罰是行政機關的一項重要職權，同時又是行政機關的一種義務和責任。因此，行政機關對違反法定義務的公民、法人或者其他組織必須依照法律規定的條件予以處罰，不能“置之不理”，否則就構成行政失職。與濫罰一樣，同樣要承擔法律責任。職權與公民的權利不能混同。職權必須履行，不能放棄，因而它同時就是職責。
既然行政處罰的本質是權利義務問題，這就必然要求對行政處罰的設定權在法律上加以明確規定。
行政處罰的設定權
行政處罰設定權指通過立法規定出現何種情況、在何種條件下應予何種處罰的權力。不能把這種權力與實施行政處罰的權力混為一談。實施行政處罰的權力是將法律的這種設定落實的權力。一般地說，處罰設定權與實施權應該分離，不能由同一國家機關行使，這應是行政處罰的一項基本原則。如果實施處罰的機關自己可以規定在何種情況下實施何種處罰，就可能導致處罰權不受約束，而且可能造成某些行政機關最大限度地擴大自己的行政處罰權，追求部門利益，同時盡量減少自己應承擔的法律責任。這是違背行政法治原則的。
由于長期以來缺乏有關的統一規定，我國在行政處罰設定權方面，情況還相當混亂。當前“亂處罰”的問題，在一定程度上是由設定權的混亂引起的。我國各級政府和政府各部門都有制定規范性文件的權力，于是各級政府、各個部門紛紛自設處罰權。這是將制定規范性文件的權力與設定行政處罰的權力混為一談，有的則是將行政管理權與處罰設定權等同起來。加之罰沒制度的某些不完善，使處罰為經濟利益所驅動，亂處罰當然成為不可避免。對行政處罰設定權加以界定，將是從根本上解決亂處罰的一項重要措施。
在我們社會主義國家里，能在影響公民權利義務方面作出規定的，應該說，只能是法定的有權機關。這實際上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的處罰，除全國人民代表大會及其常務委員會外，任何國家機關都不能享有設定權。社會主義民主與法制發展到今天，這一原則絕對不能動搖。至于針對行為能力、財產與聲譽的處罰，應該允許有地方性法規制定權的權力機關和最高國家行政機關享有設定權。
規章有無處罰設定權或有多大設定權，可能是最引起爭議的問題。由于我國有規章制定權的國家行政機關數量眾多，自己制定自己據以執行。而目前設定權方面存在的問題又有相當一部分出自規章。因此，很多同志主張規章不能設定行政處罰。筆者認為，從實踐上看，為使行政處罰進一步納入法制軌道，規章不應有太多的處罰設定權，但在法律法規或同級人大或其常委會明確授權的情況下，規章可以按授權的范圍設定處罰。由于除了法律法規授權外，有規章制定權的政府經同級人大及其常委會授權，可以通過規章設定處罰，所以地方規章在處罰的設定權方面將比部門規章有更多的活動余地。這也比較符合我國各地政治、經濟、文化發展不平衡的國情。
三、行政處罰的基本原則
１．行政處罰的核心原則應該是處罰法定原則。處罰法定原則包含幾層含義：首先，處罰法定原則指的是法無明文規定不處罰。公民、法人或其他組織的任何行為，只有在法律法規明確規定應予處罰時，才能受到處罰。只要法律法規沒有規定的，就不能給予處罰。這與刑法的罪刑法定原則出于同一精神。處罰法定原則是法治主義的必然要求。只要法律沒有禁止的，作為私人的公民都可為之，不受法律追究。它反映了公民權利的不可侵犯性。它與凡是未經法律授權，政府都不得為之的原則是相對稱的。在現代社會，這些原則構成了公民自由和自身安全感的基礎，使得公民能在法律保護下放心大膽地從事各種創造性活動，從而使國家充滿活力。而這正是市場經濟最基本的要求。法律要讓公民能預知自己行為的后果。如果公民不能明確地知曉自己行為的合法性和法律對這種合法性的保護，終日處于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何時何地將有什么處罰或刑罰降臨頭上，還有什么積極性、創造性乃至市場經濟的活力可言！
當然，行政管理權與行政處罰權是否應象處罰設定權與實施權一樣分離，還需討論。處罰與管理是保障與被保障的關系，一般不應分離。但某些行政部門，由于性質上的特殊性，經法律規定，也可分離，至于西方有些國家將調查與處罰相分離的作法，有其科學合理之處，可以借鑒。
其次，處罰法定原則還意味著，處罰的范疇、種類、幅度以及程序，都應由法律明確規定并依法實施。“可以處罰”，“可以罰款”之類的籠統規定，以及在處罰時任意變更范圍、種類、幅度和程序的作法，都不符合處罰法定原則。
處罰法定原則與行政處罰中行政機關享有的自由裁量權并不矛盾。在我國，行政處罰中行政機關的自由裁量權是指在法律規定的處罰范圍、種類、幅度以內，根據具體情況進行選擇并作出裁決的權力。如治安管理處罰，行政機關只能根據具體情況，在警告、罰款和拘留三種處罰種類，罰款在１－２００元，拘留在１－１５日的幅度內進行選擇。脫離有關種類與幅度規定的處罰，是違法的。筆者傾向于對自由裁量權作狹義解釋，不能認為法律沒有規定的領域內都屬于行政機關自由裁量權范圍。
當然，即使在自由裁量的范圍以內，也有一個合理、適當與否的問題。對合理的良好掌握，反映出執法者的素質和水平。正因如此，法律法規在規定自由裁量權時，應該盡可能避免過粗過寬規定。規定可以罰款，是有種類無幅度；罰款２０元至３萬元，雖有幅度但失之過寬，這些都不利于行政機關恰到好處地掌握合理性原則。
處罰法定原則還意味著處罰機關必須是法定有權機關。只有法律法規明確規定有實施處罰權的機關才可以實施處罰行為。處罰的機關是特定的。特定的行政機關只能實施法定內容的處罰，如公安機關只能作治安管理處罰，而不能作工商行政管理處罰。目前，由行政機關委托的組織或個人進行處罰的情況還時有所聞，我們認為，在一定條件下和一定范圍內委托某些組織或個人進行行政管理是可行的，但對直接影響公民權利義務的事項如處罰，以不委托為好。
２．“從輕從舊”原則，這也是行政處罰的重要原則。①Ｂ所謂從輕從舊，包括如下含義：第一，新的法律實行以前的行為，如當時的法律不認為是違法的，適用當時的法律；第二，當時的法律和新的法律都認為是違法，但規定不同處罰的，依照當時的法律給予處罰。但如果新的法律不認為是違法或處罰較輕的，依照新的法律。所以從輕從舊，“從輕”是主要的，“從舊”要服從于“從輕”。但“從舊”并非可有可無，“從舊”是從不溯及既往引發來的。
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