[ 董少謀 ]——(2004-4-18) / 已閱22799次
民事舉證責(zé)任分配的現(xiàn)代闡釋
-----法官在民事舉證責(zé)任分配上的個案自由裁量
西北政法學(xué)院副教授 董少謀
［內(nèi)容提要］
我國民事訴訟舉證責(zé)任的分配是依據(jù)羅森貝格的法律要件說而確立的。然而羅森貝格的理論是建立在近代民法典的法律形式主義基礎(chǔ)上的，而現(xiàn)代民法的價值取向是保護(hù)弱者、追求實質(zhì)正義，因而，在法律對舉證責(zé)任分配有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)其分配規(guī)范違反了現(xiàn)代民法的價值取向時，法官有權(quán)在個案中依自由裁量權(quán)對實體法分配了的舉證責(zé)任規(guī)定進(jìn)行修正。
按照我國著名民法學(xué)專家梁慧星先生的觀點，作為近代定型化歐洲民法典范的1900年實施的《德國民法典》的立法者基于民事法律關(guān)系主體平等性 和互換性 兩個基本判斷而得出民事主體之間的交換是公平和正義的。基于這種公平正義的理念所制定的法律則出于法的安定性價值取向的考慮，要求當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同的約定履行義務(wù)。同樣，法官裁判合同案件也必須按照合同的約定，必須嚴(yán)格依據(jù)合同條款裁判，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立合同時一方是否利用了自己的優(yōu)勢或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗等，均不予考慮。例如，當(dāng)企業(yè)發(fā)生事故，工人遭受損害時必須證明企業(yè)具有過錯，才能獲得賠償。如果不能證明企業(yè)有過錯，便不能賠償。過錯責(zé)任原則適用于企業(yè)事故，其結(jié)果顯然是不公正的。過錯責(zé)任體現(xiàn)的社會公平正義理念，僅僅是形式上的公平正義理念。而基于這種理念，立法者在制訂法律的價值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判時“對于同一法律事實類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。換言之，不同的時間、不同的地區(qū)、不同的法院裁判同一類型的案件，應(yīng)當(dāng)適用同一法律規(guī)范，得出同樣的判決結(jié)果” 。為此，當(dāng)年的立法者不信任法院，基于“無法預(yù)料法官行使‘創(chuàng)制法’這一權(quán)力的后果，也無法預(yù)知德國法官是否會像在大量的法國判例中所表現(xiàn)的那樣沒有節(jié)制” 的信仰，沒有給“法官創(chuàng)制法律”之權(quán)力留下任何余地：法官的權(quán)力盡可能地受到限制。因此，舉證責(zé)任的分配取決于實體法律的直接規(guī)定（其中，主要是由實體法規(guī)定的，少數(shù)情況下程序法上也有一些規(guī)定），它不屬于法官自由裁量的范疇。羅森貝格舉證責(zé)任上的法律要件分類說正是建立在近代民法形式公平正義的理念和法的安定性的價值取向上的，是一種“充滿法律形式主義的舉證責(zé)任分配規(guī)則” 。
法的關(guān)系正像馬克思所講的“既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。” 近代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是19世紀(jì)的社會經(jīng)濟(jì)生活，現(xiàn)代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是20世紀(jì)以來的社會經(jīng)濟(jì)生活。特別是到了21世紀(jì)，由于經(jīng)濟(jì)全球化的影響，跨國大公司、大企業(yè)的侵入，出現(xiàn)了嚴(yán)重的貧富兩極分化和企業(yè)主與勞動者的對立，加上生產(chǎn)過程的高度自動化和生產(chǎn)產(chǎn)品的高度復(fù)雜化，最終使得勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。生產(chǎn)者與消費者之間已經(jīng)不再是平等的關(guān)系，也不再互換位置。而作為民法基石的平等性和互換性已經(jīng)喪失，這樣就使得學(xué)者、立法者、法官正視當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實，在價值取向上由注重“對于同一法律事實類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果”的社會安定性而轉(zhuǎn)向?qū)で髠�案的妥當(dāng)性，也就是說“用同一法律規(guī)則去裁判同一類型案件，所得出的結(jié)果不可能都合情合理” ，而拋棄形式公平正義的理念轉(zhuǎn)而追求實現(xiàn)實質(zhì)公平正義。
誠實信用原則的功能按照日本學(xué)者菅野耕毅的觀點概括為四項：其一，法具體化的功能；其二，正義衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法創(chuàng)造的功能 。從后三項的功能看明顯在于實現(xiàn)實質(zhì)公平正義。該原則作為民法上的基本原則在我國民法通則上已經(jīng)被規(guī)定，合同法上也作了更為充分的規(guī)定。但能否發(fā)揮后三項能功，特別是法的修正和創(chuàng)造功能，在《（合同法）建議草案》第6條第2款中曾提出建議：“法院于裁判案件時，如對于該待決案件法律未有規(guī)定，或者雖有規(guī)定而適用該規(guī)定所得結(jié)果顯然違反社會正義時，可以直接適用誠實信用原則”。同時，為了防止誠實信用原則的濫用，設(shè)計了《建議草案》第6條第3款：“法院直接適用誠實信用原則裁判案件，必須報經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)” ，由于人們擔(dān)心誠實信用原則的濫用，損害法律的安定性，最終被刪除 。而“隨著社會生活、訴訟觀念及民事訴訟制度的演化，該原則在我國民事訴訟理論、立法、實踐等方面承認(rèn)卻是學(xué)界的共識” 。就誠實信用原則適用而言，在民事審判過程中，為了克服立法缺陷、補(bǔ)充法律漏洞 ，法官根據(jù)現(xiàn)代民法追求實質(zhì)公平、正義的理念要求對于實定法中明文分配了的舉證責(zé)任，有權(quán)酌情修正和變更具體法律規(guī)定。
由于我國是成文法傳統(tǒng)的國家，法官對待法律問題的基本態(tài)度是如何正確理解和適用法律。因此，在確定舉證責(zé)任分配的規(guī)則上，從最高人民法院起草《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的說明看，“借鑒了其他國家的有益經(jīng)驗”分配舉證責(zé)任，這樣舉證責(zé)任分配的順序分為三個層次 ：
首先，如何正確把握成文法關(guān)于舉證責(zé)任分配的規(guī)定，即按照羅森貝格的法律要件分類說作為舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)；
其次，在法律沒有具體規(guī)定的情況下，根據(jù)最高人民法院司法解釋確定舉證責(zé)任承擔(dān)；
最后，當(dāng)法律即沒有具體規(guī)定，最高人民法院也無司法解釋確定舉證責(zé)任承擔(dān)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。
從實定法的層面考察，就會發(fā)現(xiàn)我國《合同法》第224條第二款規(guī)定“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同”存在違反現(xiàn)代民法追求實質(zhì)公平、正義理念的問題。該規(guī)則適用于任何類型的擅自轉(zhuǎn)租案件。從法律的規(guī)定看，“未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人有權(quán)解除合同”，如從法的安定性考慮，當(dāng)法院查明擅自轉(zhuǎn)租的事實，就可判決解除合同。如果進(jìn)一步查明轉(zhuǎn)租的實際情形不是收取高額租金牟利，而是轉(zhuǎn)租給因災(zāi)難流離失所、無家可歸的遠(yuǎn)親，那么，這種情形盡管也是轉(zhuǎn)租，但由于符合人類善良風(fēng)俗和道德的要求，不具有實質(zhì)上的可歸責(zé)性。而出租人的請求解除權(quán)有違實質(zhì)公平正義，法官以出租人行使合同解除權(quán)已構(gòu)成“權(quán)利濫用”為由而判決駁回出租人的訴訟請求。這類判決顯然不符合法的安定性的價值取向，但是它維護(hù)了承租人的利益，獲得了社會妥當(dāng)性。更為重要的意義在于在法律有明確規(guī)定的情況下，法官通過解釋以至變更了現(xiàn)有的法律規(guī)定法律來適應(yīng)社會和價值觀的變化。客觀地講，這樣的變更更符合現(xiàn)代民法的價值取向。因此，對于每個具體案件，法官要考慮其特殊性，使其都應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶锨椤⒑侠淼呐袥Q結(jié)果。
從程序法層面上再考察，我們會發(fā)現(xiàn)在舉證責(zé)任分配上許多有違現(xiàn)代民法追求實質(zhì)公平、正義理念的情況：
近幾年來，患者因輸血感染丙肝和艾滋病而要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)和采取機(jī)構(gòu)賠償損失的糾紛時常發(fā)生。這類糾紛因患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間存在著醫(yī)療服務(wù)合同之債與侵害身體健康權(quán)之債的競合現(xiàn)象而根據(jù)《合同法》122條的規(guī)定，患者享有賠償請求權(quán)的選擇權(quán)。但是，這類案件往往涉及到供血的血站，而患者與血站之間又無合同關(guān)系，因而患者在將醫(yī)療機(jī)構(gòu)和血站作為共同被告時只能以侵權(quán)為由起訴。對于這類案件責(zé)任的構(gòu)成上，因果關(guān)系是難點。按照侵權(quán)責(zé)任，無論是過錯責(zé)任，還是無過錯責(zé)任和公平責(zé)任，行為與損害之間的因果關(guān)系始終是歸責(zé)的必要前提和基礎(chǔ)。盡管《證據(jù)規(guī)定》中將“不存在因果關(guān)系”這一要件事實的舉證責(zé)任分配給醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但是，目前對諸如丙肝、艾滋病等流行病學(xué)的調(diào)查和研究并不清楚，也就是說作為專家都無法肯定是如何傳播的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)更容易證明不存在必然因果關(guān)系，而患者只能證明損害與被告人的輸血行為有關(guān) ，而無法確定被告人的輸血行為與患丙肝、艾滋病結(jié)果之間是否存在必要因果關(guān)系。如果固守傳統(tǒng)的必要因果關(guān)系說，醫(yī)療機(jī)構(gòu)更容易證明不存在必要因果關(guān)系，只能駁回患者的訴訟請求。這樣的分配結(jié)果一從形式上看是符合我國《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則的。但將會使許多受害人得不到法律保護(hù)，有悖現(xiàn)代民法追求實質(zhì)公平正義的理念和保護(hù)弱者的價值取向。如果采納相當(dāng)因果關(guān)系說 ，讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明不存在因果關(guān)系的可能性，不僅實際上減輕了受害人對因果關(guān)系的舉證責(zé)任，而且更符合法律追求的維護(hù)社會公平正義的理念。
銀行與儲戶之間的假幣糾紛是最典型的一類：《光明日報》曾報道 ：2001年2月14日，北京儲戶魏莉到建設(shè)銀行海淀支行甘家口分理處支取人民市5.49萬元，其中包括1萬元的現(xiàn)金5捆和4900元的散幣，銀行工作人員在付款時對5捆整幣未查驗，魏莉領(lǐng)款后對5捆整幣也未當(dāng)場查驗，隨后魏到約50米外的工行海淀支行甘家口儲蓄所存款。經(jīng)工行查驗，捆幣中有兩張百元假幣，遂當(dāng)場沒收。20分鐘后魏莉返回建行要求其承認(rèn)是該行支付的假幣，遭到拒絕。魏莉?qū)⒔ㄐ衅鹪V到海淀區(qū)法院，2001年7月20日海淀法院的判決書中指出：“在庭審中，魏莉未向本院提供200元假幣系從建行海淀支行支取之證據(jù)”，故認(rèn)為：魏莉自已當(dāng)場不點驗鈔票，也未對建行不當(dāng)場查驗提出異議，“應(yīng)視為對建行支付的錢款數(shù)額及貨幣真?zhèn)伪硎菊J(rèn)可”，同時進(jìn)而認(rèn)為“當(dāng)魏莉領(lǐng)取錢款離開柜臺后，建行海淀支行的支付程序即告終結(jié)，魏莉所持錢款已完全脫離建行海淀支行工作人員的有效視線，此后的風(fēng)險責(zé)任應(yīng)完全由乳魏莉自行承擔(dān)”。該判決從程序角度看，符合“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，不折不扣地維護(hù)了法律的“形式”公平、正義精神。而真正的公平正義應(yīng)當(dāng)是程序與實體的辯證統(tǒng)一，當(dāng)兩種公平正義不可兼得的時候，要從法的價值取向上考量，特別是從現(xiàn)代民法的理念和價值取向上考量。類似魏莉的案件還有《南方周末》報道 的南寧卷煙廠退休總工蔡葵取款離開建設(shè)銀行后發(fā)現(xiàn)有假幣。《生活時報》報道的北京某銀行連續(xù)發(fā)生儲戶投訴取出假幣的事件。對于此類儲戶與銀行之間取款中發(fā)生的假幣糾紛，按照銀行內(nèi)部所謂“錢款當(dāng)面點清，離柜概不負(fù)責(zé)”的“行規(guī)”，儲戶通過法律手段解決糾紛的可能性非常小。儲戶即使起訴，往往以“儲戶未向本院提供xx元假幣系從銀行支取……之證據(jù)”而駁回訴訟請求。銀行現(xiàn)行的操作規(guī)程是，銀行收款時對每一張現(xiàn)金都要不止一次地放入驗鈔機(jī)中清點確認(rèn)，把收到假幣的可能性降到了最低；而銀行給儲戶取款時，整捆的現(xiàn)金卻不需要經(jīng)過清點，更不存在確認(rèn)其中有無假幣，對于散幣僅有清點而無確認(rèn)真?zhèn)巍＿@樣，就把點鈔和辨別真?zhèn)蔚呢?zé)任轉(zhuǎn)移給了儲戶。而對于儲戶而言，即便有銀行提供的簡單的驗幣設(shè)備（有些銀行連這最簡單的設(shè)施也沒有配備），站在狹窄的柜臺前，面對后面排著長隊的人群，尤其是在取大量現(xiàn)金時，出于安全考慮，基本做不到對整捆的鈔票進(jìn)行清點，更不存在逐張辨驗真?zhèn)巍＿@樣，儲戶的自身權(quán)益就難以有效維護(hù)。那么，對于此類案件，如果按照《證據(jù)規(guī)定》第2條舉證責(zé)任的分配規(guī)則和第7條舉證責(zé)任順序的規(guī)定，作為弱者的儲戶只能承擔(dān)敗訴的結(jié)果。這顯然有違現(xiàn)代民法追求的價值取向。因此，應(yīng)允許法官對實定法預(yù)先分配了的舉證責(zé)任進(jìn)行修正和變更，而由銀行證明其給儲戶取款時像存款那樣當(dāng)面用驗鈔機(jī)逐張清點確認(rèn)沒有發(fā)展假幣的事實。
另外，發(fā)生在上海的“黃水晶球案” ：1999年1月23日上午10點，一顧客顧某在上海工藝美術(shù)商廈購買一顆標(biāo)簽上注明“天然黃水晶球”的工藝品。當(dāng)時顧某要求鑒定，但售貨小姐表示：“你去鑒定吧，有什么問題找我們。”于是顧某以2944元將該球買下，售貨小姐將發(fā)票、信譽(yù)卡交給顧某。信譽(yù)卡上寫明：“假一賠百”。隨后顧某立即打車前往城隍廟的豫園上海珠寶測試鑒定處鑒定。鑒定書寫明：“球重289.8克、直徑58.6mm，方解石”。據(jù)此，當(dāng)時下午13點，顧某要求商家按信譽(yù)卡“假一賠百”進(jìn)行賠償，但與商家交涉未果。同年4月27日顧某一紙訴狀將上海工藝美術(shù)商廈告到法院。在該案中，如果原告不能證明“此球乃彼球”時，那么，原告的訴訟請求就不能成立。相反，被告不能證明“此球非彼球”時，被告也面臨著敗訴的危險。在該案中，對于原告來講，有商店的購物小票就可以了，按照消費者的購物習(xí)慣，保留小票通常是消費者向商家更換或退貨的依據(jù)，一般并不需要證明“此物乃彼物”的問題。對被告來講“此球非彼球”的問題是其提出來的，被告需要掌握見證原告掉包的證人證言。然而如果原告如實施調(diào)包行為，則其行為必然是相當(dāng)隱蔽的。因而要證明“此球非彼球”是非常困難的。我們來看看上海的兩級法院在舉證責(zé)任上是如何來分配的：一審法院在判決書中指出：根據(jù)法律規(guī)定“誰主張誰舉證”的原則，顧某必須拿出證據(jù)來證明“此球系彼球”。由于顧某沒能拿出令人信服的舉證，判決顧某敗訴。顧某不服，上訴至上海市第二中級人民法院。二中院仍認(rèn)為顧某拿不出令人信服的證據(jù)證明“此球就是彼球”，二審法院宣布維持原判。應(yīng)當(dāng)說，這種分配形式上講是公平的、正義的，也是符合大陸法系舉證責(zé)任分配的一般原則和我國《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則的。
發(fā)生在濟(jì)南某商廈的“假黑木耳案”原告人無法證明送檢的產(chǎn)品確系在該商廈所買而敗訴、發(fā)生在北京的“筆記本電腦”的核心配置與說明書不一致案件，由于該筆記本電腦底部沒有易碎條，因原告人王煒瀚無法證明機(jī)殼沒有打開過而敗訴。
這類案件中的消費者都因依照“誰主張誰舉證”的分配規(guī)則而無法證明自已調(diào)過包最終判決敗訴。
自20世紀(jì)以來大陸法系受自由法學(xué)、法社會學(xué)關(guān)于主張法官造法、發(fā)現(xiàn)“活的法律”等理論的影響，并且按照美國學(xué)者施萊辛格的看法大陸法系國家的法官“由于具有公務(wù)員的性質(zhì)和特點，上下級法院的法官之間有一定的等級性，下級法院的法官不想因抗拒上級法院的判決意見而影響自己的晉升，加上遵循先例既省事又保險” 。因而，法官實際上己放棄了傳統(tǒng)的“審判不依照判例，而依照法律”的原則。總體上說，“大陸法系學(xué)說的發(fā)展正呈現(xiàn)出一種積極鼓勵法官發(fā)揮其在填補(bǔ)法律漏洞方面的造法功能、發(fā)現(xiàn)社會生活中的活的法律的趨向” 。由于立法總是對過去事實的整理、對過去經(jīng)驗的總結(jié)，因而法律對過去而言，它是合乎理性的、現(xiàn)實的，但同時由于法律始終要面向未來發(fā)生效力，規(guī)范未來的行為，因而不可避免的就未來而言它又是必定要發(fā)展、變化的，“欲以一次立法而解決所有法律問題，實屬不能” 。而對于一個有良知的法官而言，正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所言，此際應(yīng)“做國會本來會做的事，想到他們本來要想到的情況”。也就是說，“法官要站在立法者的立場上，想立法者之所想（漏洞補(bǔ)充），做立法者之所做（司法立法）” 。“立法者此時想做的事或想到的情況是什么呢？簡單地說，無非是按照民事實體法的價值目標(biāo)（即公平正義觀念）在當(dāng)事人之間確立一定的民事權(quán)利義務(wù)規(guī)范，從舉證責(zé)任角度言，就是確立與指引性規(guī)范相配套的“準(zhǔn)據(jù)法”。法官在確定舉證責(zé)任分配規(guī)則的同時，也在宣示一種新的實體法規(guī)范” 。而這種趨向已對大陸法的侵權(quán)法的發(fā)展產(chǎn)生了十分重要的影響：
在德國，法官在危險責(zé)任的要件事實舉證責(zé)任分配方面創(chuàng)造了“社會安定義務(wù)的違反等同于過失”的規(guī)則，減輕了受害人對加害人過失這一要件事實的舉證責(zé)任。而德國最高法院1968年作出了一項在西方乃至在國際侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域中具有重大而深遠(yuǎn)影響的判決：原告為某養(yǎng)雞場的場主，為預(yù)防雞瘟，1968年 11月 28日請某獸醫(yī)對其雞注射鼠疫預(yù)防針，不料數(shù)日后仍發(fā)生雞瘟，4000多只雞死亡，損失馬克十余萬。原告認(rèn)為發(fā)生雞瘟的原因是疫苗的免疫性不充分，便以生產(chǎn)該疫苗的某公司為被告提起訴訟，被告在答辯中主張突發(fā)雞瘟與本公司生產(chǎn)的疫苗無關(guān)，而是由于殺菌不充分所致。原告在訴訟中還提出了使用該公司疫苗的其他養(yǎng)雞者也發(fā)生過同樣情形的證據(jù)。在該案中，疫苗的免疫性能是否不充分（即產(chǎn)品是否存在缺陷，這一問題關(guān)系到被告有無過失）和瘟疫是否由疫苗引起是雙方爭執(zhí)的焦點，也是案件中關(guān)鍵性事實。按照《德國民法典》的規(guī)定，上述兩項事實的舉證責(zé)任應(yīng)由原告負(fù)擔(dān)。但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，藥品的制作屬高度技術(shù)性問題，況且整個生產(chǎn)過程都處于被告控制之下，因而原告難以證明上述事實。法院讓產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家證明自己沒有過錯，若不能舉證證明，則由其承擔(dān)導(dǎo)致?lián)p害原因不明的不利后果。后來，被告因不能充分舉證，遂以敗訴而告終。德國聯(lián)邦最高法院的這個判決有力地保護(hù)了作為弱者的消費者的合法權(quán)益，充分展現(xiàn)了法官在實現(xiàn)實質(zhì)正義時所具有的司法智慧。臺灣著名民法學(xué)者王澤鑒教授稱贊這個判決“解決了商品制造人責(zé)任之難題，使受害人多獲賠償機(jī)會，系一項值得重視之創(chuàng)造法律、適應(yīng)社會需要之判決。”
在法國，最高法院1957年1月4日作出了一個判決：三位先生一同外出打獵，其中兩位分別又是同時向另一位先生所在的方向開了一槍，子彈（霰彈）擊中了這位先生的臉和雙手。根據(jù)法國民法典的規(guī)定，由于原告“一方面未能證明開槍與其所請求救濟(jì)的損害之間的事實上的因果關(guān)系”，其對兩位先生的賠償請求依法應(yīng)被駁回。但是，“另一方面，從武器中射出的擊中他的子彈是由狩獵者填裝的，該狩獵者對他的損害負(fù)有可歸責(zé)的責(zé)任” 。 從法的安定性上講，原告人的請求被駁回是正當(dāng)?shù)模@樣的結(jié)果顯然是不公正和公平的。法國最高法院將損害行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系這一要件事實的舉證責(zé)任分配給了被告人，最終滿足了原告人的賠償請求。
在荷蘭，最高法院在1919年的一判決中就聲明“侵權(quán)行為必須被理解為是對他人之權(quán)利以作為或者不作為的方式違反制定法上的義務(wù)、違反善良風(fēng)俗、違反與社會日常生活相關(guān)的對他人立之人身和財物的必要的注意” 使得受害人減輕了對加害人過失這一要件事實的舉證責(zé)任。1992年10月9日荷蘭最高法院作出了一個讓那些不能證明“誰對其造成了損害”的受害人免于承擔(dān)舉證責(zé)任的“產(chǎn)品責(zé)任”判決 ：1953---1967年之間，一些制藥廠將一種名為DES的藥品投放市場。該藥品的作用是預(yù)防流產(chǎn)和早產(chǎn)。在那時，也不能排除胎兒的不正常狀況，后來一些出生時體格正常的女孩在青春期得了陰道癌。在發(fā)現(xiàn)疾病和找到原因的時候，受害人已無法指認(rèn)其母親當(dāng)年服用了哪一家制藥廠生產(chǎn)的DES，甚至不知道其母親當(dāng)年服用的DES是否被起訴的制藥廠之一投放市場的（其中一些制藥廠已經(jīng)不存在）。《荷蘭民法典》第6：99條從一個完全不同的角度來解決諸如受害人對因果關(guān)系，或被告人既不是參與者、也不是團(tuán)伙成員不能證明的問題，將責(zé)任建立在或然的因果關(guān)系之上，荷蘭最高法院認(rèn)可了受害人的請求。在公平責(zé)任方面，基于實質(zhì)公平正義的理念，法官作出“富人可能對窮人承擔(dān)責(zé)任，而窮人則不必對富人承擔(dān)責(zé)任” 也不是為奇。從法學(xué)方法論的角度看，這種“法官造法”是與英美法系的判例法漸趨融合的一種表現(xiàn) 。
在西班牙，最高法院1983年2月8日的一個判決改變了法律明文規(guī)定的情況下對舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，可謂是法官靠其膽識和智慧為民事司法所做的世界性貢獻(xiàn)：一群兒童在公共道路上玩耍并扔小金屬物，其中一金屬片扎傷了行人，但受傷的行人未能指認(rèn)誰扔的金屬片扎傷了他。 最高法院基于可選擇的加害人理論的基本特征，即為防止對受害人不公平而將舉證責(zé)任不利因素施加于可能的加害人一方，依據(jù)《西班牙民法典》第1910、1564、1683、1784條和《西班牙狩獵法》第35條相應(yīng)規(guī)定后面“隱藏的真實意圖”，類推適用作出所有兒童的父母親承擔(dān)連帶責(zé)任。
如果說這些變化僅是法官在造法的話，那么，在最新的歐洲民法典----《荷蘭民法典》第6：162條Ⅱ中，已經(jīng)從制定法的高度上要求法官“造法”，在侵權(quán)責(zé)任方面“下列行為被認(rèn)定為侵權(quán)的：侵犯權(quán)利，或者以作為或不作為方式違反法定義務(wù)，或者違反關(guān)于適當(dāng)社會生活的不成文的規(guī)則”。很明顯，法官在裁判過程中“‘法官所造之法’與法定的行為標(biāo)準(zhǔn)并重” 。
現(xiàn)代歐洲侵權(quán)行為法的發(fā)展告訴我們，法官依自由裁量權(quán)“法官所造之法”分配舉證責(zé)任，屬于法官依職權(quán)創(chuàng)設(shè)法律的行為。正像我國最高人民法院副院長黃松有大法官所說，“將法律規(guī)范適用于處理具體的案件，并不是一個死板、機(jī)械的過程，而是一項創(chuàng)造性的活動”，“一個優(yōu)秀的法官，應(yīng)當(dāng)能夠正確地把握法律制度所預(yù)設(shè)的價值追求，并將自己對法的價值的認(rèn)識融于法律的解釋之中，以作出符合法的價值精神的公正裁判” 。
在我國，由于實行的是“四級兩審制”，侵權(quán)糾紛案件一般而言到不了最高人民法院，因而看不到最高人民法院為追求實質(zhì)公正而作出的改變現(xiàn)有法律關(guān)于舉證責(zé)任分配的判決。但地方人民法院在遇到此類案件時已表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)挠職猓?br>
中央電視臺曾報道：1999年6月26日傍晚，河南省焦作市王褚鄉(xiāng)的民辦教師王中朝從田里回來，原想著女兒肯定像以往一樣做好了晚飯在等著他們。而看到的情形是，其女王科花躺在地上，手邊放著一支話筒，不省人事。焦作市公安局的刑偵人員經(jīng)過對相關(guān)證人的訊問，得知王科花當(dāng)天下午曾在家里用影碟機(jī)唱卡拉OK，現(xiàn)場勘查后發(fā)現(xiàn)，丟在一邊的話筒帶電，而且王科花身上有多處電擊斑，經(jīng)過法醫(yī)詳細(xì)地鑒定，確定王科花是電擊致死，并排除了他殺的可能。話筒怎么會帶電？而且致人于死命呢？警方建議當(dāng)事人盡快與質(zhì)量監(jiān)督檢驗部門取得聯(lián)系。經(jīng)過河南省電子產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所詳細(xì)地排查，發(fā)現(xiàn)問題出在001天線上。原來，從外面接入的天線中間加了一個電源，由于放大器中的電子原件不合格，致使電流直接傳至話筒，導(dǎo)致王科花觸電身亡。他們找到001的生產(chǎn)廠家，要求給出個說法，賠償他們遭受的巨大損害。但是出乎他們的意料，廠家很快給了他們的答復(fù)：“它這個出事的天線上面所打的廠標(biāo)的標(biāo)識，是浙江001廠，而事實上我們1988年成立以后，從來就沒有使用過這么一個廠名。”因而，這產(chǎn)品是假冒的001產(chǎn)品。那么，浙江龍游001電子有限公司，真的沒有用過001廠這個名稱嗎？王科花的姨夫許躍進(jìn)聽人說，新鄉(xiāng)過去22所賣過。帶著一線希望，許躍進(jìn)趕到了新鄉(xiāng)，找到了22所。該所的人講他經(jīng)銷過。跟出事的天線一模一樣。并說還有一箱沒打開的。許躍進(jìn)把整箱天線帶回了焦作。在箱子的運輸標(biāo)簽上寫著龍游宏聲電器廠，而發(fā)貨人寫的是項青松（該人正是001電子有限公司的法人代表）。王中朝要求001公司的工作人員能來確認(rèn)這箱天線，但是并沒有得到他們的答復(fù)。王中朝只好將001電子有限公司起訴至焦作市中級人民法院。浙江龍游001電子有限公司代理律師講：“我們的確沒有使用過‘浙江龍游001廠’這么一個企業(yè)名稱。” 那么，浙江龍游001電子有限公司到底有沒有用過001廠這個名稱？法庭決定當(dāng)場打開這箱天線，雙方注意的焦點馬上集中在了這件郵包上。經(jīng)過雙方確認(rèn)，郵包確實來自浙江龍游001電子有限公司后，法警當(dāng)場打開了這箱塵封多年的郵包。這10件包裝一新的天線，不僅樣式、結(jié)構(gòu)同王中朝家里用的一樣，而且同樣標(biāo)有浙江龍游001廠的名稱。案情至此，人們覺得真相大白。但是001電子有限公司的律師，卻提出了兩個相反的觀點：一是天線被調(diào)了包；二是不能以假來證假，就說是以假的東西來證明假的東西。必須從消費者購買這個產(chǎn)品的來源渠道這個環(huán)節(jié)才能證明這個東西是真的還是假的。也就是說，廠家要求原告人從購銷渠道上提供證據(jù)，證明它是001電子有限公司的產(chǎn)品。而王中朝從博愛縣一家供銷社購買了電視機(jī)后，搭售了這副天線，王中朝根本拿不出發(fā)票。對于此案，如果從大陸法系舉證責(zé)任分配的一般原則和我國《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則看，應(yīng)由王中朝就購買這個產(chǎn)品的來源渠道這個環(huán)節(jié)來證明這個東西是001電子有限公司的產(chǎn)品。但從現(xiàn)代民法保護(hù)弱者的理念出發(fā)，消費者屬于弱者，他的舉證資源、舉證手段是有限的。而廠家相對來說是屬于強(qiáng)者，法官修正了實定法的規(guī)定，2000年2月焦作市中級人民法院認(rèn)為“作為001公司，它否認(rèn)這個產(chǎn)品是它所生產(chǎn)的，但是沒有相關(guān)證據(jù)來證實出事這個產(chǎn)品是假冒產(chǎn)品”，盡管被告人對否認(rèn)原告人的訴訟請求無須舉證，但法院將這一要件事實的舉證責(zé)任分配給了被告人，由于被告人無法舉證，遂作出一審判決：判定浙江龍游001電子有限公司因其天線放大器安全性能不合格，造成原告之女王科花死亡，賠償原告王中朝各類損失280120元。浙江龍游001電子有限公司不服判決，向河南省高院提起上訴。再次開庭后，河南省高院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。這個判決盡管改變了舉證責(zé)任分配規(guī)則，但從結(jié)果上講是符合現(xiàn)代民法追求的實質(zhì)正義的理念，也是一個符合法的價值精神的公正裁判。
當(dāng)然，如何分配舉證責(zé)任才算是科學(xué)、合理的，這是非常復(fù)雜的問題。需要我們在借鑒外國先進(jìn)的立法或判例制度以及結(jié)合我國審判實踐的基礎(chǔ)上繼續(xù)進(jìn)行認(rèn)真研究。
梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》載《中外法學(xué)》1997年第2期。民事主體在經(jīng)濟(jì)實力上“一般不具有顯著的優(yōu)越地位”。
梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》：所謂互換性，是指民事主體在市場交易中，在民事活動中頻繁地互換其位置，在這個交易中作為出賣人與相對人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交換關(guān)系。如果因為主體之間存在一定的經(jīng)濟(jì)實力上的差別的話，那么，會因為主體不斷地互換地位而抵消。
梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》
參見［德］克雷斯蒂安著，張新寶譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》上冊，第49頁。
李國光主編：《最高人民法院（關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定）的理解與適用》第107頁。中國法制出版社2002年2月第1版，第107頁。
《馬克思恩格斯選集》第2卷，第82頁。
梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》載《中外法學(xué)》1997年第2期。
［日］菅野耕毅：《民法的爭點Ⅰ》有斐閣，第8頁
梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭論點》載《法學(xué)》1996年第2期。
江偉主編：《民事訴訟法》，復(fù)旦大學(xué)出版社 2002年12月第1版，第109頁。
“任何法庭皆有漏洞，系今日判例學(xué)說公認(rèn)之事實”。見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》（一），第303頁。
李國光主編：《最高人民法院（關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定）的理解與適用》第102頁。
醫(yī)學(xué)常識告訴我們，丙肝的傳播途徑有多種，但輸血是主要的傳播途徑。
如果某項事實僅于現(xiàn)實情形發(fā)生該項結(jié)果，還不足以判斷有因果關(guān)系，必須在通常情形，依社會一般見解亦認(rèn)為有發(fā)生該項結(jié)果之可能性，始得認(rèn)為有因果關(guān)系。見梁慧星：《民法學(xué)說與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第208頁。
《光明日報》2001年8月14日報道。
《南方周末》2003年11月6日報道。
《北京青年報》2001年3月13日：18版［身邊法律］、19版［法律圓桌］報道。
王利明：《論中國判例制度的創(chuàng)建》，載人民法院出版社《判解研究》2000年，第1輯。
王利明：《論中國判例制度的創(chuàng)建》，載人民法院出版社《判解研究》2000年，第1輯。
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