[ 卜越 ]——(2017-1-6) / 已閱5840次
《民法總則》即將被人大審議通過，標志著中國民法典已基本成型。但我認為，這個《民法總則》，與中國目前的國際地位以及中華民族偉大復興的中國夢是嚴重不相稱的。
中國民法的理論研究及立法工作均起步較晚。上世紀改革開放前，我國學習、接受的是蘇聯的民法理論，基于當時的非法治環境，水平當然不高。改革開放后，逐步學習、接受了西方尤其是德國的民法理論。1986年制定的《民法通則》，主要是基于實際需要，從理論準備上來說，則是相當倉促的。已有的東西依然還在，新學習的東西又不能完全消化吸收、融會貫通，如此新舊理論堆積在一起，雖有體現中國特色的創新之處，但各種理論相互掣肘以及總體邏輯架構不嚴謹仍然是清晰可見的。近三十年，隨著我國市場經濟的快速發展，各行各業都被高度商業化了。民法學者們也都是走急功近利之路，把國外現成的東西拿為己用，不求甚解，更遑論批判創新。隨著學、官一體的學術寡頭的形成，理論上的批判創新氛圍被進一步壓抑，少有人愿意為了理論上的批判創新而長期坐冷板凳。當前占主導地位的民法學家，雖然法學知識量大面廣，著述頗豐，但都不具備批判創新的思維能力。由這些人主持編撰的《民法總則》，在民法基本理論及邏輯架構方面，和《民法通則》相比并無大的改進，有些地方的混亂程度則有過之而無不及。如在《民事權利》一章，《民法通則》規定了財產權、債權、知識產權、人身權四大類，邏輯上已有些問題，而《民法總則》羅列、堆積了二十余種不同稱謂的權利，其中不乏包含、交叉和重復，如此不顧形式邏輯的基本規則，恐令天下人恥笑。
權利、義務、責任是民法的構成要素，三者及其相互關系是民法理論的基本問題。一部民事法律，除了少量的技術性規范外，就是規定民事主體在一定情況下的權利、義務、責任。形象地說，權利、義務、責任及其相互關系的理論構建了民法的框架，而有關權利、義務、責任的具體規定則是民法的填充材料。分別誕生于200多年前的《法國民法典》和100多年前的《德國民法典》，受制于當時的立法目的和法學研究水平，并沒有把“責任”作為法的構成要素，民事責任只是一種特殊的債。雖然民法學家創立了債權理論，使其民法結構具有一定的邏輯自洽性，但在法律的大視野下以及在和英美法系民法理論交匯過程中，其邏輯瑕疵仍然是顯而易見的。法律是國家認可的法學理論的結晶。由于法律的穩定性，民法理論也彰顯出保守的一面，歷經上百年之久而沒有大的改變。中國人本就缺乏批判創新精神，學習國外的法律和法學，都是本著實用主義的態度，拿來為己所用，其固有的的理論缺陷自然無力糾正。
法學思維需要嚴謹、周全，法學家應當具備扎實的邏輯學理論功底和高水平的邏輯思維能力。邏輯學為西學之萃，卻是中國傳統學術里最缺少者。尤其令人擔憂的是，現在相當多的做法律工作、搞法學研究的人不通形式邏輯，甚至那些民法理論的頭面人物，其著述中的邏輯錯誤也比比皆是。即將由人大表決通過的《民法總則》（草案）中，也不乏低級的邏輯、語法上的錯誤。法律編撰上的邏輯瑕疵，必然導致法律矛盾和漏洞。
民法為社會基本法，代表了國家法治建設的水平。民法典的編纂應當與目前我國的國際地位以及中華民族的偉大復興相適應。與其在理論準備不充分的情況下倉促上馬，不如暫緩民法典立法進程，加大民法理論創新力度，待時機成熟時，再編撰一部超越法國民法典和德國民法典、在世界法制史上獨樹一幟的中國民法典。
