[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已閱15687次
評析：當某類案件的處理出現(xiàn)嚴重分歧，且?guī)в衅毡樾裕罡咚痉C關就有必要出臺司法解釋或者提供指導性意見，以解決實務中的問題。
雖然高法對《刑法》第227條中的郵票，專門發(fā)布了變造、倒賣變造郵票的司法解釋，但是并不能以此為由，通過簡單類比就把變造車票的行為，也納入《刑法》第227條調整的范疇。因為我國刑法分則中嚴格區(qū)分了“偽造”與“變造”兩種行為，這種區(qū)分是非常明顯的。從體系上分析，《刑法》第227條立法時，應該是只將偽造有價票證的行為納入刑法打擊的范疇。理由是，變造車票、船票、郵票及其他有價票證的行為，其社會危害性相對較小。例如本案，車票是在真票的基礎上加以變造，而且這些變造的車票出售給旅客，旅客往往是知情的，購買價格也只是比真票價格稍高一點，購買者目的是為了逃掉部分票款而省些錢，這種變造的車票購買的人少，有利可圖的空間較小，發(fā)案數(shù)量也不多。船票、郵票也一樣。故《刑法》立法時并沒有將變造車票、船票、郵票及其他有價票證的行為納入其中。這應是立法時的背景。在此之后，形勢發(fā)生了變化，到了2000年，變造郵票的情形比較嚴重，司法處理爭議大，最高人民法院認為有必要將變造郵票、倒賣變造郵票的行為納入刑法調整的范圍，于是出臺這部司法解釋。不要低估了高法的智慧，司法解釋不是心血來潮，高法肯定是看到了“偽造”與“變造”的差異的。所以，這個司法解釋的出臺恰恰說明立法時，變造行為并沒有納入《刑法》調整中。張教授的前述解釋，從萬能的法益保護目的出發(fā)，強調所謂文字可能具有的含義，通過簡單的類比，得出似是而非的結論。這種解釋不考慮我國司法的實際情況，不考慮我國刑事立法模式與刑事政策，視刑法為法益保護唯一靈丹妙藥，深陷刑法至上的泥潭，無法自拔。
張教授一方面強調：“當刑法條文一直明確將兩種現(xiàn)象分別規(guī)定時，如果某個分則條文只是規(guī)定了一種現(xiàn)象，那么，原則上就不能將沒有規(guī)定的另一現(xiàn)象解釋成刑法分則條文所規(guī)定的現(xiàn)象，或者說不能將該分則條文的規(guī)定擴大解釋為包括其沒有規(guī)定的現(xiàn)象，否則，會被人們視為類推解釋。”（書中第126頁）另一方面，張教授在解釋《刑法》第227條中的“偽造”時（書中第213頁），明知我國刑法條文將“偽造”與“變造”明確區(qū)分，卻又將“變造”納入到“偽造”中去了，前后自相矛盾。
案例十六，方某失業(yè)在家，一次偶然的機會，她看到了網(wǎng)絡上真人演繹的激情視頻后，覺得這是一條發(fā)財?shù)暮猛緩剑阗I來了攝像頭，開始從事裸聊生意。方某訂立了一套收費標準，不同級別，不同價碼，“生意”迅速在全國鋪開。法院審理查明，從2006年11月到2007年5月案發(fā)，方某的裸聊生意遍及全國22個省、市、自治區(qū)，通過電腦上的聊天記錄就查證有三百多名觀眾，網(wǎng)上銀行匯款記錄達千余次，計2.4萬元。某法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑六個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
問題在于，能否將“作為信息的圖像數(shù)據(jù)”本身認定淫穢“物”？對此，刑法理論上存在不同觀點。一種觀點認為，刑法規(guī)定的是淫穢“物”，那么作為信息的圖像數(shù)據(jù)也解釋在內，就超出了解釋的界線。另一種觀點則認為，作為信息的圖像數(shù)據(jù)本身也是淫穢物。2000年12月28日全國人大常委會審議通過了《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安定的決定》（以下簡稱《決定》）第3條第5項規(guī)定：“在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁、提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。”此后，最高人民法院、最高人民檢察院2004年9月3日《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“刑法第367條第1款規(guī)定的‘其他淫穢物品’，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。”這些規(guī)定似乎使人們對淫穢視頻、音頻等是否為淫穢物品，不再產(chǎn)生懷疑。其實，能否將視頻、音頻解釋為淫穢物品，是值得研究的。
張教授認為，上述《決定》的規(guī)定屬于提示性規(guī)定，就意味著網(wǎng)絡中的淫穢圖片、視頻動畫本身，可能屬于淫穢“物品”，否則，立法機關不會作如此注意規(guī)定。盡管如此，我們依然必須論證淫穢視頻等屬于淫穢“物品”。
張教授觀點：一是根據(jù)同類解釋，對其他淫穢物品的理解，應當以法條在此之前列舉的具體內容為根據(jù)；而不能事先確定概括性用語的內容，然后再限制解釋在此之前列舉的具體內容。二是雖然《刑法》第367條第1款所列舉的“書刊、影片、錄像帶、錄音帶”是有體物，但其列舉的“圖片”則不限于有體物。因為在漢語中，將某個視頻稱為圖片，沒有超出圖片一詞可能具有的含義，不會損害國民的預測可能性。三是既然《刑法》第367條第1款所列舉的“圖片”包括無體物，那么“其他淫穢物品”也能包括無體物，所以，淫穢的音頻文件屬于淫穢物品。
基于上述理由，案例的判處是可取的。并不是說方某的裸體本身就是淫穢物品，而是說其通過電腦傳送至他人電腦中的淫穢圖片是淫穢物品。
評析：張教授解釋淫穢物品時，認為淫穢圖片可以是“無體物”的觀點，不符合事實。受技術條件限制，圖片到現(xiàn)在為止仍然只能是有體物。不然，圖片的淫穢內容將沒有依托。還有，將視頻視為圖片，并不恰當。所有視頻的確都是由一系列的圖片組成的，跟動畫片一樣，一系列的圖片連在一起，讓人產(chǎn)生活動感覺。然而，圖片與視頻，兩者差異巨大，且刑法明確區(qū)分。因此，將即時動態(tài)的視頻解釋成為圖片，超出了圖片一詞可能具有的含義，損害了國民的預測可能性，而不是（張教授認為的）相反。
淫穢物品立法時，淫穢電子信息主要就是錄音帶、錄像帶。它們都要依托磁帶這種有體物，淫穢電子信息儲存在磁帶上的磁介質涂層中，所以錄音帶、錄像帶是淫穢物品。隨著技術條件的進步，因為緩存（內存）、硬盤比磁帶更多、更快、更好、更省地儲存電子信息，緩存（內存）、硬盤取代了磁帶，市場上的錄音帶、錄像帶于是消失了。緩存（內存）、硬盤儲存電子信息，既能即時動態(tài)儲存，也能永久靜態(tài)在儲存。不管哪一種儲存方式，都必須依托有體物（緩存、硬盤）中的磁介質方能實現(xiàn)。要實現(xiàn)即時裸聊視頻，淫穢電子信息必須借助緩存（內存）、硬盤的動態(tài)儲存，仍然需要依托有體物，故即時裸聊視頻仍然屬于淫穢物品。上述案例中的方某通過電腦與互聯(lián)網(wǎng)，即時制作、即時傳播淫穢電子信息，其行為構成制作、傳播淫穢物品牟利罪，原審法院只認定了傳播行為，沒有認定制作行為，罪名認定不是很準確。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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