[ 焦新聰 ]——(2016-8-12) / 已閱9555次
侵犯商業秘密罪的無罪辯護策略
——廣東長昊律師事務所焦新聰
辯護權是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的一項最基本的、不附任何先決條件的憲法權利。我國法律賦予犯罪嫌疑人、被告以充分的辯護權，主要有：自行辯護、委托辯護和指定辯護。如何保證犯罪嫌疑人、被告人的辯護權得以充分行使，是案件最終有罪或無罪、輕判還是重判的關鍵所在。在侵犯商業秘密罪中，如何作出有效辯護，才能使無罪之人不受追究，本文將做一個詳細的分析。
商業秘密犯罪由于其專業性、復雜性及跨領域性的特點，使得案件的處理較其他刑事案件更為復雜，作為被指控一方的犯罪嫌疑人和被告人則處于更為不利的被動地位！根據《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，侵犯商業秘密罪的無罪辯護可從以下三個方面加以主張：
一、 以原告的信息并不構成商業秘密為由進行抗辯
侵犯商業秘密罪的審理過程相比于其他案件存在一個特殊點，即法院在認定被告是否實施了侵權行為之前，需要對權利人所主張的權利做一個認定，確定其是否屬于法律所保護的商業秘密，即認定該信息是否符合商業秘密的非公知性、實用性、經濟性和保密性等法定四性。所以作為被告方，首先可以從否定原告所主張的權利屬于商業秘密這一角度出發。具體而言：
(1)訴爭信息已為公眾所知悉或容易獲得。例如：該信息已在國內外的書籍、報刊等媒體上公開;該信息已被國內有關產品所公開;經有關機構鑒定，該信息已是行業內公知技術。
(2)訴爭信息不具有實用性、不能為權利人帶來經濟利益，即該信息僅在理論上成立，目前尚無法將其應用到實際當中，不具有實用性，也不能給原告帶來潛在的競爭優勢。
(3)訴爭信息未經權利人采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息。關于保密性的相關法律規定主要體現在《不正當競爭司法解釋》中，該法第11條第1款規定：“權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第10條第3款規定的‘保密措施’。”第2款規定：“人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施”。第3款規定：“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（三）在涉密信息的載體上標有保密標志；（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（五）簽訂保密協議；（六）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（七）確保信息秘密的其他合理措施。”上述規定強調了保密措施與“被保密”信息之間的“適應性”，或者說是“合理性”，并說明了考慮保密措施合理性的有關因素。由此可見，我國法律并不要求對商業秘密的保密措施沒要達到“萬無一失”的標準。《不正當競爭司法解釋》第11條提供了判斷保密措施合理性的操作性標準。我們認為，要讓該“柵欄”合理、明確、具體，起到判斷商業秘密保密措施合理性的作用，
二、以侵權行為不存在為由進行抗辯
在商業秘密案件中，認定被告的權行為原則是“實質性相似+接觸-合法來源”所謂辯護即是針對檢方所提出的指控侵權證據進行反駁。所以被告在進行辯護時，針對侵權行為認定的原則可以提出以下辯護意見進行抗辯：
(1) 被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。關于這一點，律師可采用“密點對照”的方法進行分析，即將原告主張的秘密信息中的要點與被告使用的信息中的要點進行對照，以論證兩者間的相同及區別點。當然，律師也可直接申請有關機構對此進行司法鑒定，在刑事案件中，由于涉及到定罪量刑而影響人的人身自由，因此都會采取專業司法鑒定的方式進行證明。
(2) 被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性。注意不僅需要沒有接觸原告秘密信息的事實、也沒有接觸秘密信息的條件，還沒有接觸到秘密信息的可能性。
(3) 被告所持有、使用的信息有合法來源，比如：使用已經原告許可同意;使用系從其他第三方善意取得，而且從未收到原告關于不能使用該信息的通知;被告使用的信息系被告自己獨立取得的，與原告信息無關;被告使用的信息系被告通過反向工程等其他合法方式取得的;被告使用的信息來源于公開信息。
(4) 被告所使用的信息是被告作為職工為原告工作時自然的也是不可避免的積累起來的經驗，它已經成為被告個人價值與人格中不可分割的一部分，被告以其為他人工作并賴以謀生，并不侵權。關于這一點，許提請律師注意的是，對于被告故意采用記憶的方式帶走原告信息并披露或使用的，實踐中一般仍認定其為侵權行為。
三、 以損害不存在或數額計算沒有依據為由進行抗辯
在商業秘密案件中，區分罪與非罪的標準在于侵權行為對權利人造成的損失是否達到五十萬元以上。在計算損失時，法律規定的計算原則是首先根據權利人因侵權行為所遭受的損失數額，如果損失數額無法明確的，則從侵權人因侵權行為的獲利數額計算，如果獲利數額無法明確的，則由法官根據具體情節自由裁量，即法定賠償方式。被告在以此方面進行抗辯時，可以從以下角度進行：
(1) 原告銷量減少的計算不正確。比如：銷量減少還有其他市場因素等
(2) 原告的利潤計算不正確。比如：將未使用商業秘密產品的正常利潤與因使用商業秘密信息而增加的利潤相混淆。
(3) 損失的計算方式不對。比如：多重標準疊加計算。
(4) 法定賠償不合理。
（5）研發成本損失計算錯誤。比如：故意將毫無關聯的成本計算在內，重復計算或夸大計算等。
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