[ 奚正輝 ]——(2016-3-18) / 已閱8889次
定金、違約金與賠償損失的選擇適用
文/奚正輝、赫少華|房地產(chǎn)律師
遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所
閱讀提示：
最近由于上海房?jī)r(jià)快速上漲，房東收取定金后，違約不肯出售房屋的案件頻頻發(fā)生。中介起草的居間協(xié)議或房地產(chǎn)買賣協(xié)議中都約定了定金，但是定金罰則不能彌補(bǔ)房?jī)r(jià)上漲的損失，這種案件法院如何處理？
關(guān)鍵詞：
居間協(xié)議 房?jī)r(jià)上漲 房東違約 定金 違約金 賠償損失 可得利益損失
案例一：
買受方郭某與房東林某簽署了居間協(xié)議，轉(zhuǎn)讓購(gòu)買上海一套房屋，總價(jià)為170萬(wàn)元，支付了定金5萬(wàn)元，協(xié)議約定45天內(nèi)簽署《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。事后，房東林某無(wú)故不肯簽署買賣合同，但是同意雙倍返還定金，但是郭某不愿意，因?yàn)榉績(jī)r(jià)上漲了約40萬(wàn)元。
郭某于是起訴到嘉定法院，要求法院雙倍返還定金10萬(wàn)并賠償房?jī)r(jià)上漲導(dǎo)致的損失35萬(wàn)元。經(jīng)法院開(kāi)庭審理，委托第三方評(píng)估價(jià)格為200萬(wàn)元。最后，法院判決林某向郭某雙倍返還定金10萬(wàn)元，另外賠償郭某購(gòu)他房造成的差額損失25萬(wàn)元。
案例二：
買受方吳某與房東方某簽署了《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》，轉(zhuǎn)讓購(gòu)買上海一套房屋，總價(jià)為330萬(wàn)元，支付了定金8萬(wàn)元，協(xié)議約定60天內(nèi)簽署《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。事后，房東方某以其妻子不同意出售為由拒絕簽署買賣合同，認(rèn)為協(xié)議無(wú)效，同意退還定金。
于是，吳某起訴到閘北法院要求退還定金8萬(wàn)元，并要求賠償損失80萬(wàn)元。法院追加了中介公司為第三人，第三人陳述出售方增加要求加價(jià)60萬(wàn)元。最后，法院判決方某向吳某返還定金8萬(wàn)元，給付原告吳某補(bǔ)償款30萬(wàn)元。
本律師認(rèn)為：
出售方無(wú)故違反購(gòu)房協(xié)議，理應(yīng)承擔(dān)定金責(zé)任，若定金不能彌補(bǔ)損失，買受方可以主張另外的損失（主要是房?jī)r(jià)上漲的損失），錯(cuò)失了以同等價(jià)格購(gòu)買房屋的機(jī)會(huì)。
根據(jù)最高法院的司法解釋規(guī)定：買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)違約造成的損失，守約方請(qǐng)求賠償超過(guò)定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于違約造成的損失。以前有學(xué)者認(rèn)為約定了定金，就不能主張損失，這種觀點(diǎn)應(yīng)該隨著司法解釋的出臺(tái)而銷聲匿跡了。（作者奚正輝律師）
延伸閱讀：
房屋買賣中，若一方違約，應(yīng)該要承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任包括：繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、承擔(dān)定金責(zé)任、賠償損失等。其中賠償損失又分為實(shí)際損失（直接損失）與可得利益損失（間接損失）。
定金與違約金同時(shí)約定如何適用？根據(jù)合同法第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”
若出售方違約不肯出售房屋，定金與實(shí)際損失如何適用？上述案例已經(jīng)分析，可以并處。
違約金與實(shí)際損失如何適用？根據(jù)合同法第114條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。若買受方認(rèn)為損失大于違約金，可以主張賠償違約金，并要求增加。從法理上講，違約金與損失賠償不能并用，而且約定了違約金，應(yīng)該適用違約金，不能主張賠償損失。因?yàn)楹贤ㄊ侨我夥ǎ噪p方當(dāng)事人約定優(yōu)先。若沒(méi)有約定違約金，可以主張賠償損失，這是法定的。
違約金到底是否過(guò)高或過(guò)低，以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
出售方由于房?jī)r(jià)上漲違約不肯出售房屋給買受方，對(duì)于買受方而言，該上漲的房?jī)r(jià)是其可得利益損失，還是實(shí)際損失？
目前沒(méi)有定論，若買受方不再購(gòu)買其他房屋，本律師認(rèn)為應(yīng)該是可得利益損失；若買受方買了其他相同的漲價(jià)房屋，那么應(yīng)該是買受方的實(shí)際損失了。
那么房?jī)r(jià)上漲部分是否可以全部得到支持呢？本律師認(rèn)為應(yīng)該要考慮定金的數(shù)額，成本的支出，合同的履行情況，雙方的過(guò)錯(cuò)程度等綜合考量裁決。對(duì)此上海高院也多次發(fā)文予以規(guī)定。
在房?jī)r(jià)快速上漲期間，發(fā)生類似案件，買受方如何最大限度地維護(hù)自己的權(quán)利，獲得賠償全部損失。出售方如何降低損失，甚至不承擔(dān)違約責(zé)任。奚正輝律師在長(zhǎng)期代理房地產(chǎn)糾紛案件中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，可以最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，具體細(xì)節(jié)可以面談，在此不贅述。
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