[ 朱碎有 ]——(2016-3-2) / 已閱15566次
1、無書面的建房合同，要不就是有簡易合同，并無規(guī)范、詳盡的權(quán)利義務(wù)約定，導(dǎo)致業(yè)主（房東）、施工人、雇傭人員三方之間各自權(quán)利義務(wù)不明確；
2、厘清案件中法律關(guān)系屬于承攬合同關(guān)系還是雇傭法律關(guān)系，有待各方進(jìn)一步舉證，由于沒有書面的明確約定，導(dǎo)致先期人民調(diào)解難以開展。包括后續(xù)進(jìn)入訴訟程序后，如仍不能達(dá)成調(diào)解的而判決結(jié)案的，則往往是案結(jié)事未了，并不能達(dá)到事了息訴的目的。
3、事實(shí)認(rèn)定上到底是點(diǎn)工還是包工不包料還是包工包料，不存在事實(shí)認(rèn)定上的不確定性，當(dāng)然這個問題要?dú)w結(jié)于合同的簽訂，完善合同簽訂環(huán)節(jié)則是當(dāng)務(wù)之急。
4、普遍都認(rèn)為業(yè)主（房東）在建房工程交付給施工人施工存在過錯。那么問題是，有資質(zhì)的施工人何處尋找？除農(nóng)村自住建房的標(biāo)的額相對高一點(diǎn)外，而修理、修復(fù)的往往標(biāo)的小期限短，包括業(yè)主、施工人、雇傭人員都沒有這方面主動完善的動力。建筑施工的現(xiàn)狀具有如下的特點(diǎn)：
（1）農(nóng)村建筑隊(duì)沒有一定的組織形式和用工制度，人員流動性大，組織規(guī)模往往視承攬工程項(xiàng)目的大小，進(jìn)度需要而定。（2）以農(nóng)民為主體，無建筑企業(yè)資質(zhì)。領(lǐng)頭人絕大多數(shù)是靠投師學(xué)藝或外出務(wù)工學(xué)習(xí)取得經(jīng)驗(yàn)和建筑專業(yè)技術(shù)，然后在農(nóng)村當(dāng)?shù)卣偌粠陀幸欢ńㄖ夹g(shù)的手藝人和農(nóng)民，組成建筑施工隊(duì)伍。（3）建筑機(jī)械設(shè)備簡陋，有相當(dāng)數(shù)量的農(nóng)村建筑隊(duì)幾乎沒有，也不需要機(jī)械設(shè)備，主要依靠勞務(wù)輸出。（4）經(jīng)營方式主要是單包和點(diǎn)工，工程項(xiàng)目決算一般為口頭君子協(xié)定，盈虧包工頭（項(xiàng)目承攬者）自己掌握心中有數(shù)。從業(yè)人員為計(jì)時工資，一個工作日，建筑工人，勞務(wù)人員的報(bào)酬多少事先商定好。
而《中華人民共和國建筑法》第八十三條第三款明確規(guī)定，“……農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。”但根據(jù)建設(shè)部制定的《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)民住房建設(shè)技術(shù)服務(wù)和管理的通知》（建村（2006）303號）以及《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村建房質(zhì)量安全管理工作的緊急通知》規(guī)定，二層以上或加層房屋必須遵守《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定。 建設(shè)部《關(guān)于加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見》第3條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“對于建制鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)工程投資額30萬元以下且建筑面積300 平方米以下的市政基礎(chǔ)設(shè)施、生產(chǎn)性建筑，居民自建兩層（含兩層）以下住宅和村莊建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)的農(nóng)民自建兩層（不含兩層）以上住宅的建設(shè)活動由各省、自治 區(qū)、直轄市結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際，依據(jù)本意見“五”明確的對限額以下工程的指導(dǎo)原則制定相應(yīng)的管理辦法。”第（三）項(xiàng)規(guī)定：“對于村莊建設(shè)規(guī)范范圍內(nèi)的農(nóng)民自 建兩層（含兩層）以下住宅（以下簡稱農(nóng)民自建低層住宅）的建設(shè)活動，縣級建設(shè)行政主管部門的管理以為農(nóng)民提供技術(shù)服務(wù)和指導(dǎo)作為主要工作方式。”從這兩項(xiàng)規(guī)定可以看出農(nóng)民自建住宅根據(jù)高度、層數(shù)的不同分別屬于限額以下工程（高層建筑）和農(nóng)民自建低層建筑（低層建筑）。原則上建設(shè)工程合同中發(fā)包人及承包人均要求具備相關(guān)資質(zhì)，但《中華人民共和國建筑法》第83條規(guī)定農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動不適用建筑法，農(nóng)民可以將自建低層住宅承包給無建筑資質(zhì)的人。而對于農(nóng)民自建高層建筑，根據(jù)《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第21條、第23條規(guī)定，農(nóng)民興建兩層（不含兩層）以上住宅必須由取得相應(yīng)資格證書的單位進(jìn)行設(shè)計(jì)或選用通用設(shè)計(jì)、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)，除修繕房屋以外的施工必須由取得相應(yīng)資格證書的單位或工匠承擔(dān)。因此，農(nóng)民自建高層建筑發(fā)包人及承包人均需取得相應(yīng)資質(zhì)，使得農(nóng)村自住建房的施工人資質(zhì)方面的矛盾突出。
5、還得借助保險(xiǎn)辦法分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，化解部分矛盾，據(jù)筆者了解類似農(nóng)村個人建房綜合保險(xiǎn)條款是有部分保險(xiǎn)公司在開展的，包括業(yè)主也好、施工人、雇傭人員也好，都應(yīng)該考慮起來。
浙江寶簡律師事務(wù)所 朱碎有
日期：2016年3月1日
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