[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱20189次
從本單位計(jì)算加班工資角度進(jìn)行分析。
二、該條款是否為霸王條款？
蘭泉提示：
人民法院支持按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算不同性質(zhì)員工加班工資給公司工資體系帶來那些問題？對(duì)人社部門每年公布的各行業(yè)參考工資標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的影響？
蘭泉答復(fù)：
一、你認(rèn)為以最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算不同性質(zhì)員工加班工資是否合法？
包月工資的約定雖然最初針對(duì)的是底層的職工，但正是這一類司法解釋的出臺(tái)，在實(shí)踐中出現(xiàn)了不少用人單位所有職工，不論崗位高低，均是按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)計(jì)算加班工資的狀況。
事實(shí)上這一做法與《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定相抵觸，雖然該規(guī)定對(duì)加班工資的標(biāo)準(zhǔn)沒有具體說明，但在原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>若干問題的意見》（勞部發(fā)【1995】309號(hào)）第55條、《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于終止勞動(dòng)合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有關(guān)問題的復(fù)函》第二條規(guī)定確對(duì)此給予了明確，即企業(yè)與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定的勞動(dòng)者所在崗位（職務(wù)）相對(duì)應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)。而“勞動(dòng)者所在崗位（職務(wù)）相對(duì)應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)”具體標(biāo)準(zhǔn)每年各省、市、自治區(qū)以及設(shè)區(qū)的市人社部門均在公布部分職位（工種）工資指導(dǎo)價(jià)位，該工資指導(dǎo)價(jià)位均高于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
蘭泉認(rèn)為狹義的理解“勞動(dòng)者所在崗位（職務(wù)）相對(duì)應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)”，用人單位發(fā)給勞動(dòng)者的實(shí)發(fā)（應(yīng)發(fā)）工資就是最好的體現(xiàn)。
二、該條款是否為霸王條款？
本條款的出現(xiàn)與相關(guān)法院領(lǐng)導(dǎo)與辦案人員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)有密切關(guān)系。一方面辦案數(shù)量較大審判人員不足，想通過審判獲得相關(guān)的工資標(biāo)準(zhǔn)比較難，用人單位也不愿提供；另一方面過于考慮用人單位的利益，由于加班基數(shù)高低決定用人單位應(yīng)支付的加班工資具體數(shù)額，為避免用人單位支付較大數(shù)額的加班工資，而采取一律按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加班工資的司法判決。這一做法不但助長(zhǎng)了用人單位任意安排加班，違法超時(shí)加班，也直接導(dǎo)致公司職工不論職務(wù)高低均按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加班工資的違法行為的蔓延。
蘭泉認(rèn)為這一條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為霸王條款。建議最高法院在取消本條款的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)各地司法解釋中存在的這一問題全面進(jìn)行清理，維護(hù)審判的合法公正性，在司法審判中全面扼制用人單位任意安排加班，違法超時(shí)加班的違法行為。
第七個(gè)條款：《最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（五）征求意見稿》第93條
第93條 【勞動(dòng)者違法解除勞動(dòng)合同的賠償】勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動(dòng)者的解除權(quán)。但由于勞動(dòng)者未提前三十日通知解除勞動(dòng)合同而給用人單位造成損失的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)賠償。用人單位不能證明其損失的，勞動(dòng)者的賠償數(shù)額為一個(gè)月工資。
蘭泉提問：
一、你認(rèn)為勞動(dòng)者未提前三十日通知解除勞動(dòng)合同給用人單位造成的損失有那些？
蘭泉提示：
從招聘成本以及安排人員臨時(shí)代替其工作成本角度進(jìn)行分析。
二、你認(rèn)為用人單位是否可能獲得勞動(dòng)者賠償?shù)囊粋�(gè)月工資？
蘭泉提示：
從工資發(fā)放角度進(jìn)行分析。
蘭泉答復(fù)：
一、你認(rèn)為勞動(dòng)者未提前三十日通知解除勞動(dòng)合同給用人單位造成的損失有那些？
用人單位的損失主要有：
1、勞動(dòng)者未提前通知導(dǎo)致用人單位緊急啟動(dòng)招聘程序，所涉及的超出日常招聘成本的費(fèi)用。
2、如果離職人員未進(jìn)行工作交接，用人單位要臨時(shí)安排其它人員接替他的工作，不排除接替人員加班而涉及的相關(guān)費(fèi)用。
3、如果勞動(dòng)者是業(yè)務(wù)人員在離職時(shí)，將相關(guān)客戶的業(yè)務(wù)帶走而涉及的生產(chǎn)經(jīng)營成本。
二、你認(rèn)為用人單位是否可能獲得勞動(dòng)者賠償?shù)囊粋�(gè)月工資？
理論上用人單位在不能證明其受到具體數(shù)額損失的情況下，要獲得勞動(dòng)者一個(gè)月工資幾乎不可能。
即使勞動(dòng)者工資安排在月底支付，員工也在支付工資前離職，除非用人單位未依法為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)。否則這一規(guī)定除非用人單位申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁或者勞動(dòng)者自愿交付將無法實(shí)施。
這一規(guī)定的出臺(tái)可能導(dǎo)致像最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（四）第十一條規(guī)定一樣的情況，由于單位離職的人員較多，公司將支付工資的時(shí)間延后一個(gè)月發(fā)放的情況出現(xiàn)。
蘭泉建議取消本條款中的“用人單位不能證明其損失的，勞動(dòng)者的賠償數(shù)額為一個(gè)月工資”規(guī)定，由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商具體的賠償數(shù)額。
第八個(gè)條款：《最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（五）征求意見稿》第103條
第103條 【女職工計(jì)劃外生育的】
第一種意見：女職工違反計(jì)劃生育法懷孕生育的，用人單位以女職工違反規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)認(rèn)定為違法解除。
第二種意見：女職工違法計(jì)劃生育的，用人單位不得以女職工違法計(jì)劃生育為由解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同、集體合同、規(guī)章制度另有約定的除外。
蘭泉提問：
一、你認(rèn)為哪一種意見符合公司的情況？
蘭泉提示：
公司發(fā)生這種情況是如何處理的？
二、對(duì)這種情況你認(rèn)為怎樣處理為佳？
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