[ 張學偉 ]——(2015-4-2) / 已閱10369次
學法筆記-兼與王林清法官商榷
江蘇金華星律師事務所律師 張學偉
近讀最高院王林清法官所著《勞動爭議裁訴標準與規范》（人民法院版第二版）一書，對其中有些觀點本人并不贊同。閱讀中，偶有所思，便隨手記下，算作與王法官商榷。
1.試用期是否一定要安排在勞動合同期之首？（該書P168-169）
王法官認為，試用期始于用工之日并不等同于合同期限之首，也即培訓期間尚未開始用工，試用期應當認定沒有開始。
根據我國勞動合同法的規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。這里的“用工之日”，應是指勞動者實際到用人單位工作開始，培訓期間自然也包括在勞動合同期限之內。如果不將試用期約定在勞動合同期限之首，那培訓期應如何定性？不屬于勞動合同期限內，還是不作為用工看待？如此觀點，在實務中很有可能會導致所謂的“試用期”超出法定期限，并不利于勞動者的權益保護。其次，“培訓期間尚未開始用工”的論點本身也和勞動合同法的規定不符。培訓期間不是用工是什么？難道只有試用期才算是真正的用工之日？讓人費解。
故，本人認為如果約定試用期的，培訓期應該包含在試用期內。
觀點求新應贊，但應在法律規定的射程之內。反之，皮之不存毛將焉附？
2.續訂勞動合同是勞動者崗位發生變化是否可以重新約定試用期？（P177-178）
王法官認為，如果勞動者是從非重要崗位調換到重要崗位，那么應允許再次約定試用期。
對此觀點，本人不能茍同。從現行法律規定角度來說，《勞動合同法》第十九條第二款明確規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”該款規定得十分清楚，如果允許用人單位在與勞動者續訂勞動合同時以崗位發生變更再次約定試用期，無疑將會架空第十九條的規定。不僅致使法定的試用期限、次數延長和增多，且可利用試用期的規定隨時解除勞動合同，并無須支付經濟補償金。
其次，用人單位在為勞動者調換工作崗位時，從勞動者之前的工作表現已可大致判斷出其是否能勝任新的崗位。即便此后發生無法勝任之情形，也應由用人單位承擔用人失察的不利后果，而無再次設定試用期的必要。
因此，無論勞動者續訂勞動合同時是從重要崗位調換到非重要崗位，或是相反，用人單位均不得以此為由再次與勞動者約定試用期。原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》因與《勞動合同法》第十九條的規定相抵觸，根據《立法法》的規定，自然不再適用。
3.未明確約定服務期，勞動者主動辭職是否應當承擔違約責任？（206-207）
王法官認為，用人單位雖未與勞動者簽訂培訓期協議，也未約定具體服務期，但勞動者依法解除勞動合同時，仍應當賠償相應的培訓費。并援引原勞動部辦公廳發布的《關于試用期內解除勞動合同處理有問題的復函》（勞辦發〔1995〕264號）作為法律依據。
本人認為，該觀點有失偏頗。根據《勞動合同法》第二十二條之規定，“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期
勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”
從“可以”這一立法用語上看，本條為授權性規范，即是否約定服務期屬于用人單位的權利，既然是權利，用人單位自然可以行使，也可不行使。如用人單位選擇對服務期不做任何約定，則失去了要求勞動者支付違約金的前提條件。
故，在未約定服務期的情況下，只要勞動者依法解除勞動合同，用人單位無權主張賠付違約金。
