[ 張西磊 ]——(2014-11-14) / 已閱19997次
淺析無房產證房屋的買賣公證
摘要：房屋所有權人與第三人進行房屋買賣并直接到房地產管理部門辦理產權變更是二手房交易的常態(tài)。但尚未領取房產證的準房產所有權人與第三人進行房屋買賣而要求辦理房屋買賣公證的，不能一概而論地拒絕辦理。本文分情況試對未領取房產證的房屋辦理買賣公證的可操作性進行分析，以期合理的擴大公證適用范圍并最大限度地保護未領取房產證的房屋買賣雙方當事人的利益。
關鍵詞： 房屋所有權證、買賣合同、網簽、公證
在現(xiàn)實生活中，當事人因種種原因需要將尚未取得房屋所有權證的房屋進行買賣，買賣雙方雖然十分容易對交易標的及價款達成一致。但基于交易安全性方面的考慮，都想通過公證來保護雙方的合法權益，然而公證處往往為了謹慎行事而直接根據《城市房地產管理法》第三十八條第六款之規(guī)定“未依法登記取得權屬證書的房產不得轉讓” 直接予以拒絕辦理公證。誠然，這種做法不僅使公證事業(yè)減少了一類收入來源，也有礙于公證法“預防糾紛、減少訴訟”之使命。
本文根據公證當事人對未領取房產證的房屋辦理買賣公證的實際情況進行分析，并對能夠辦理公證的情況從理論及實際操作進行分析，以期對公證業(yè)務的實踐操作有借鑒意義，并最大限度地保護未領取房產證的房屋買賣雙方當事人的合法利益。
一、公證的概念及其效力
1、公證的概念
根據公證法的規(guī)定，公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。
2、公證的三大效力
公證法第五章第三十六條、第三十七條、第三十八條明確規(guī)定了公證的三大效力：證據效力、強制執(zhí)行效力及某些法律事項的生效要件等三大效力。
（1）證據效力
經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。公證因為是公證處行使國家證明責任的機構，所以經過公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書比一般的證據具有更強的可信度和說服力。
（2）強制執(zhí)行效力
對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)模瑐鶛嗳丝梢砸婪ㄏ蛴泄茌牂嗟娜嗣穹ㄔ荷暾垐?zhí)行。
（3）某些法律事項的生效要件
法律、行政法規(guī)規(guī)定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定。對于房屋贈與、繼承等事項，只有經過公證后，才能到房屋管理部門將被繼承人遺留的財產變更到繼承人的名下。
二、有貸款的房產無法辦理買賣公證的理論及現(xiàn)實依據
1、貸款房無法辦理買賣公證的理論依據
所謂貸款房是指購房者先行付清首期購房款，并通過與銀行簽訂貸款抵押合同將房屋抵押貸款銀行，由銀行一次性向開發(fā)商付清余款，而由購房人定期向貸款銀行還款的形式。購房者接受貸款的同時也須將房屋抵押給銀行，即銀行成為抵押權人。購房者將房屋抵押給銀行后，該房屋所有權人因房屋受限（即存在瑕疵）而無法直接行使房屋所有權人所具有的處分權。此時，即使購房者取得房屋所有權證也無法成為該房產的完全所有權人。因為一旦其取得房屋所有權證，則應立即配合貸款銀行將房屋抵押到銀行名下，否則將因違約而向銀行承擔相應的違約責任沒。
另外，《擔保法》第四十九條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”，所以針對這種情況從理論上是無法辦理公證的。
2、貸款房無法辦理買賣公證的現(xiàn)實依據
在現(xiàn)實中，房主因貸款而與銀行簽訂抵押合同時，銀行為了保險起見往往會選擇對該借款及抵押進行公證。此時因為沒有房屋所有權證，所以房屋真正的所有權人還不屬于購房者。房屋所有權證辦理完畢之后，銀行會直接從開發(fā)商處領取房屋所有權證，并直接去房屋管理部門辦理房屋他項權利證，此時銀行成為房屋的抵押權人。銀行也因成為抵押權人而享有優(yōu)先受償權。而該房產因為存在抵押而無法進行正常的交易及流轉。在實際操作中，公證處審查此類公證事項時，均可以直接通過核實材料（該房屋是否存在抵押、查封、扣押等情況）而直接予以拒絕辦理公證。
三、有網簽的房屋可以辦理公證的理論及現(xiàn)實依據
1、網簽合同的概念
網簽合同是指房地產開發(fā)企業(yè)在申請辦理商品房預售許可證，或為現(xiàn)售商品房申請新建商品房所有權設定登記前，向市國土房管局辦理項目入網手續(xù)，并報送相關信息和證明材料。購房者和房地產開發(fā)商簽訂合同后，要到房地產相關部門進行備案，并公布在網上。房地產相關部門備案后會給個網簽號，第三人可以通過這個網簽號在網上進行查詢。
2、可更名網簽合同辦理公證的程序
購房者有網簽合同并且該網簽合同可以更名的，買賣雙方當事人直接到公證處申請辦理買賣合同公證的，公證處可以直接對當事人提供的材料進行審查，對于符合辦理買賣合同公證的，公證處可以予以辦理。在該買賣合同中應明確約定原購房者應協(xié)助第三人辦理退房、更名的相關手續(xù)。
當然，出于交易安全性方面的考慮，當事人在辦理合同公證時可以在合同中約定提存條款，即第三人先將購房價款提存至公證處。由原購房者先到房地產開發(fā)商處提交退房申請及相關材料，房地產開發(fā)商通過審核材料，對于符合相關規(guī)定的申請予以受理。房地產開發(fā)商根據當事人提交的申請，在房管局備案的網上辦理退房申請。購房者再攜帶規(guī)定的材料到房地產管理部門辦理退房合同的相關手續(xù)并簽字。該退房手續(xù)辦理完畢后，第三人即可再與房地產開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，并由房地產開發(fā)商完成房地產管理部門備案的相關手續(xù)。退房、更名手續(xù)辦理完畢后，公證處即可根據原購房者與第三人在公證合同中的約定，將購房款劃撥至原購房者名下。
3、不可更名網簽合同辦理公證的理論及現(xiàn)實依據
（1）理論基礎
1. 《物權法》將不動產物權變動的原因與結果進行了區(qū)分
《物權法》第十五條規(guī)定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
根據我國物權法及相關法律的規(guī)定，房地產采取登記備案制度，購房者在未領取房屋所有權證時，不是該房屋的真正所有權人。但根據民法通則和合同法的規(guī)定，當事人在與第三人簽訂合同時，只要其與第三人具有相應的民事行為能力及民事權利能力，雙方意思表示真實，合同的內容、形式合法，而且該合同不違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，那么該合同就合法、有效。當事人簽署的該合同就理應受到法律的保護。
當然，該合同的成立與有效并非說當事人就能立即取得該合同標的物的所有權。如果該標的物的歸屬問題存在瑕疵，那么，就應該等到該瑕疵消滅或者當事人取得該標的物的同類可替代物時，第三人才能取得所有權。而且，根據物權法的規(guī)定，合同的效力和物權的效力不完全具有統(tǒng)一性和同時性。
2.合同法司法解釋（一）的規(guī)定解析
合同法司法解釋（一）第九條規(guī)定，依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。
鑒于合同法司法解釋（一）第九條及《城市房地產管理法》第三十八條的規(guī)定，房屋的流轉應該辦理登記手續(xù)，但該登記手續(xù)并非是合同的生效要件。所以，針對當事人申請辦理此類房屋買賣合同公證的，公證處予以受理并進行公證是完全合法的。
3. 《城市房地產管理法》第三十八條和三十九條的理解分歧
雖然，我國《城市房地產管理法》第三十八條第六款規(guī)定“未依法登記取得權屬證書的房產不得轉讓”，否則，辦理此類此類房產買賣公證后，一旦發(fā)生一房二賣，公證處將會賠償買受人因無法過戶造成的損失。但該規(guī)定也僅僅是說未取得權屬證書的房產不能轉讓，而非說未取得權屬證書的房產準所有人不能與第三人簽訂房屋買賣合同并不得辦理買賣合同公證。另外，從法的效力上講，《中華人民共和國合同法》是全國人民代表大會通過的法律，而《城市房地產管理法》是全國人大常委會通過的，合同法的位階高于城市房地產管理法。
當然，該合同的合法、有效并不等于第三人就能直接享有物權。我國物權法規(guī)定，房屋權屬以登記為準。即只有經過房地產管理部門登記在房屋所有權證上的人才是真正的房屋所有權人。購房者與第三人簽訂合同后，第三人享有的是債權。即第三人只能請求原購房者積極履行合同的義務。即使通過公證后的第三人享有的也是債權意義上的請求權，但這并非是否定公證在此類事項上的存在。
（2）現(xiàn)實可操作性
購房者與房地產開發(fā)商簽訂合同并在房地產管理部門備案后，該合同已經成立，房地產開發(fā)商即負有在能夠辦理房屋所有權證時及時通知購房者，并負有協(xié)助其辦理產權證書的義務。當產權證辦理到原購房者名下后，原購房者即成為房屋的真正所有權人，此時其與第三人簽訂的合同（并已經過公證）不僅已經成立、有效，而且原購房者也有了履行的必要和履行的可能性。此時原購房者應嚴格要在合同的要求去作為。
原購房者取得房屋所有權證后，經過公證的房屋買賣合同雖然不能阻止其一房二賣、甚至一房三買，但第三人可以依據該合同要求其履行合同義務，否則即可追究原購房者的違約責任。即第三人可以起訴到法院，以違約起訴原購房者。此時，經公證過的房屋買賣合同就發(fā)揮了公證的第二大效力---證據效力。公證過的賣屋買賣合同就是當事人在起訴后最強有力的證據，原購房者如果無法提出足以推翻該項公證的前提下，受理該案的法院就應當將公證過的房屋買賣合同作為認定事實的根據判決原購房者履行合同義務，即要求原購房者履行交付房屋并將房屋過戶到第三人名下。
（3）辦理不可更名網簽合同公證的注意事項
1.合同中的必要條款
無房產證房房屋買賣合同公證與有房產證的房屋買賣是有所不同的。那么不同的地方就在于：一是關于房產過戶條款的約定。因為此類房產的過戶，要待出賣人將初始房權證辦理完畢后，才可配合買受人辦理過戶手續(xù)，所以房屋買賣合同中一定要對初始房權證及再次過戶的辦理程序及辦理時間有明確的規(guī)定，以免當事人日后在合同履行過程中發(fā)生歧義。二是關于房屋面積的條款。因為網簽合同所確定的房屋面積，并不一定最終成為產權登記面積。根據網簽合同的規(guī)定是允許有3%的誤差的，那么因誤差所產生的房款多退少補的權利義務就需要在買賣雙方的房屋買賣合同中進行約定。
2．網簽合同查詢并記錄留卷
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