[ 孫斌 ]——(2014-2-16) / 已閱49807次
蘭泉談勞務派遣（四）
“輔助性”工作崗位如何正確認定？
《勞務派遣暫行規定》第三條將認定“輔助性”工作崗位的權利賦予職代會（全體職工），但“輔助性”工作崗位如何正確認定確是用工單位目前所面臨的最大法律障礙，一旦認定錯誤將帶來一系列的風險，這其中最嚴重也是用工單位最不愿意看到的，勞務派遣員工有權根據《勞動合同法》第三十八條第一款第四項規定解除勞動合同要求給予經濟補償的狀況。
筆者在寫本文前查閱了國內勞務派遣的相關書籍，但要找到將“輔助性”工作崗位分析的比較明確的確還沒有看到，唯一具有指導性的是全國人大常委會法制工作委員會社會法室編著《勞務派遣制度解讀與法律適用》（中國法制出版社2013年3月第一版）第41頁解釋：“輔助性崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位，如一些生產經營單位中的保安、保潔、炊事等后勤服務崗位等。”
從這一論述可以看出能夠涉及“輔助性”工作崗位的只是后勤服務崗位這一范圍。而涉及公司業務的生產、銷售、管理、行政部分工作崗位是不能納入“輔助性”工作崗位的范圍。從論述可以看出“輔助性”工作崗位有以下幾個特點：
一、“輔助性”工作崗位與主營業務沒有直接關系
這里所說的“主營業務”在實踐中有的用工單位認為是指促進公司發展的主要業務，如房地產公司業務包括房地產、物業管理、家（公）裝等，所指的主營業務只是指房地產業務本身，而不包括其它業務。筆者認為這種觀點是錯誤的，主營業務應當包括公司營業執照所涉及的經營范圍，而不能以主要業務為主，無論其他業務是否為公司創造經濟效益。
“輔助性”工作崗位與主營業務沒有直接關系，就是否為“輔助性”工作崗位也要依各公司具體的經營范圍而定。如司機崗位對運輸公司該崗位是主營業務的工作崗位，不能認定為“輔助性”工作崗位。有的公司司機只是接送職工上、下班，將業務人員接送到辦理業務的地點等職能，這一類司機崗位就屬于“輔助性”工作崗位。
主營業務的相關職能（員工）可以外包，也不能成為認定“輔助性”工作崗位的基礎，相關崗位只是主要業務經營范圍的必經程序均不能納入“輔助性”工作崗位的范疇。
二、“輔助性”工作崗位是單純為主營業務服務的工作崗位
就一般單位的保安、保潔、炊事等崗位可以看出，這些崗位只是為單位主營業務服務的崗位，無論是否有特定的技術技能（例如司機要有駕駛證等），其核心都是為主營業務提供單純服務的工作崗位。
三、“輔助性”工作崗位的勞務派遣員工具有替代性
“輔助性”工作崗位人員的變動對主營業務的發展沒有大的影響，具備相關能力的人員均可勝任，替代性比較強。這一點與公司主營業務人員的變動，對公司業務有一定的影響相區別。
從以上分析可看出涉及“輔助性”工作崗位的范圍比較窄，筆者也認為這種認定在實踐中也存在很大的問題。如果按這種認定去執行的話，估計現階段實施的勞務派遣崗位至少80%以上是不合法的。不可否認的是不能將專門為相關主營業務提供服務的工作崗位列入“輔助性”工作崗位（例如食品公司為已生產好的產品進行單純外包裝的工作崗位等）將對用工單位而言是一個很大的沖擊，筆者認為解決問題的辦法只有兩個：一是用工單位結束勞務派遣業務與原勞務派遣員工簽訂勞動合同，二是用工單位對現階段使用勞務派遣員工的業務進行外包，否則任何單位也不會冒然作出認定“輔助性”工作崗位的決定。
筆者認為現階段要解決用工單位認定“輔助性”工作崗位的難題，只能期待人保部盡快對“輔助性”工作崗位認定范圍作出具體的操作規范，如按《勞務派遣暫行規定》規定由用工單位做出認定“輔助性”工作崗位的決定，對用工單位而言２０１４年３月１日將是承擔用工風險的開始。
作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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蘭泉談勞務派遣
（一）用工單位要突破的勞務派遣三道關
（二）勞務派遣用工總量調整期限有多長？
（三）勞務派遣公司能否華麗轉身？
（四）“輔助性”工作崗位如何正確認定？
（五）各級工會下一步應為勞務派遣做什么？
（六）勞務派遣公司今后的轉型與應對
（七） 。。。。。。
