[ 丁亮華 ]——(2014-1-16) / 已閱19306次
注釋:
[1]參見崔建遠：《物權：規范與學說》（下冊），清華大學出版社2011年版，第821頁。
[2]如《美國統一商法典》（U. C. C）第9-609條規定，“債務人違約后，擔保權人可以占有擔保物或控制擔保物，但以不致違反和平（breach of peace）為條件”。
[3]See Louis F. Del Duca, etc, Secured transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce, Cincinnati, Ohio:Anderson Publishing Co, 2002，pp. 130-138.
[4]See Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property（Vol. 2），Union, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd： 1999,pp．1233-1234.
[5]陳衛佐譯注：《德國民法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第390頁。
[6]如意大利、瑞士等國在賦予抵押權人申請強制執行權利的同時，并不禁止當事人私下以協議實現抵押權，這種雙方協議的方式區別于私力救濟途徑在于，后者乃依抵押權人的單方意思而自行實現，并不體現抵押人的意思。
[7]參見李明發：《抵押權若干問題探討》，《河北法學》1998年第3期，第13頁。
[8]參見陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第629頁；徐武生：《擔保法理論與實踐》，工商出版社1999年版，第338-339頁。
[9]參見曹士兵：《我國〈物權法〉關于抵押權實現的規定》，《法律適用》2008年第1-2期，第37頁。
[10]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第393頁。
[11]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第87頁。
[12]參見[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉等譯，五南圖書出版公司1995年版，第43頁。
[13][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第121頁。
[14]參見方流芳：《民事訴訟收費考》，《中國社會科學》1999年第3期，第139-140頁。
[15]有調查顯示，擔保債權的執行時間為1年以上的，占53％；半年至1年的，占26％；少于3個月的，占17％；而1個月的，僅為6％。參見程嘯：《現行法中抵押權實現制度的一些缺陷及完善》，《法學雜志》2005年第3期，第21頁。
[16]參見高圣平：《抵押權實現途徑之研究—兼評〈中華人民共和國物權法（草案）〉第220條》，《浙江社會科學》2005年第2期，第69頁。
[17]梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》，《山西大學學報（哲學社會科學版）》2001年第3期，第7頁
[18]鄒海林：《抵押權》，王利明主編：《物權法名家講壇》，中國人民大學出版社2008年版，第402頁。
[19]參見王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，第505頁。
[20]參見胡康生：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第428頁。
[21]參見江平主編：《物權法教程》，中國政法大學出版社2007年版，第238頁。
[22]參見冉崇高、代貞奎：《直接請求法院拍賣、變賣擔保物的程序設定》，載《人民法院報》，2007年9月14日。
[23]參見劉智慧主編：《中國物權法釋解與應用》，人民法院出版社2007年版，第568頁。
[24]參見高圣平：《物權法擔保物權編》，中國人民大學出版社2007年版，第224頁。
[25]參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2008年版，第265頁；張自合：《論擔保物權實現的程序》，《法學家》2013年第1期．第152-153頁。
[26][德]M·沃爾夫：《物權法》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第293頁。
[27]參見江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第510頁。
[28]參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993年版，第12頁。
[29]參見肖建國、陳文濤：《論抵押權實現的非訟程序構建》，《北京科技大學學報（社會科學版）》2011年第1期，第52頁。
[30]參見張龍文：《民法物權實務研究》，漢林出版社1977年版，第145頁。
[31]參見楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第50頁。
[32]參見曾永興：《直接強制執行：抵押權實現之新路徑與制度構建》，《執行工作指導》2008年第3輯，第142頁。
[33]參見張海勇：《論抵押權的實現途徑—兼評物權法第195條》，《執行工作指導》2009年第1輯，第198-200頁。
[34]參見注[16]，第67頁。
[35]臺灣地區“最高法院”1998年4月30日臺上字第969號判例。
[36]準許實現抵押權的裁定本身雖為執行名義，但只是就抵押權人強制實現其抵押權所作的程序性裁定，并未對抵押權及其所依附的債權等實體權利義務做出終局性判定，由此看來，這個單純以裁定形式存在的執行名義有其特質，其特質在于該執行名義所內含的“指明債務人應為的特定給付及具體范圍”和“給付內容”已由其他司法程序或準司法程序作出判定。
[37]張登科：《強制執行法》，三民書局2010年版，第49頁。
（下）
區分上述兩種執行名義，實質上涉及立法關于抵押財產與債務人一般財產之間關系的處理立場，即抵押權人在實現抵押權時，是否應先就抵押財產變價受償。一種觀點認為，抵押權實行與否，乃抵押權人的權利而非義務，故抵押權人當然有權不實行抵押權而先就債務人的其他財產取償，債務人不得以抵押權人應先就抵押物行使權利為由進行抗辯，并不得強行以擔保物抵償。[38]易言之，抵押權人享有選擇權，其既可以就抵押物實行抵押權，也可以對債務人的其他財產申請強制執行，故又稱為選擇主義。另一種觀點則認為，擔保物權既然是以擔保債權的清償為目的，那么當債權有擔保物權加以擔保時，應當先就擔保物變價受償，不足的部分再就債務人的其他財產取償，即所謂先行主義。[39]“蓋在一般債權人立場而言，若許抵押權人自由選擇，則抵押權人可以其債權全額，就抵押人之其他財產，與一般債權人按照應得成數，受一部分清償，然后再拍賣抵押物，無異于侵害一般債權人之利益也。”[40]至于我國采取何種立場，筆者認為宜結合相關規定加以整體解釋。從《物權法》第198條規定“抵押財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”來看，我國采取的是先行主義，即抵押權人先應就抵押物受償，不足部分才能通過強制執行債務人的其他財產受償。
（二）一般程序
根據2012年《民事訴訟法》第196、197條的規定，抵押權人申請法院拍賣、變賣抵押財產，須經如下程序：
1．申請與受理。
抵押權人請求實現抵押權，應當以抵押人為被申請人，向抵押財產所在地基層人民法院提交書面申請。如果抵押財產由第三人（包括未經抵押權人同意轉讓抵押物的受讓人）實際占有，該第三人也為被申請人。申請應當附主債權與抵押權證明材料，有抵押登記的，應一并提供登記證明材料。法院收到該申請后，對申請材料進行初步審查，包括申請內容是否符合要求，目的是否明確，有無相關證明材料等，然后予以立案受理。
問題是，抵押權人死亡后，在尚未辦理繼承登記前，繼承人依此規定申請實現抵押權時，該繼承人是否受《物權法》第31條規定的限制？筆者認為，《物權法》第31條規定非經登記不得處分其物權，是指權利人未辦理取得不動產物權的登記前，不得以法律行為將該不動產物權移轉或設定負擔。因繼承而取得抵押權之人，于債權已屆清償期而未受清償，申請法院拍賣、變賣抵押物的目的，在于實現抵押權以獲得優先受償，而非依法律行為將其抵押權移轉于他人，故不能認定其為處分抵押權的行為，因此，繼承人雖然尚未辦理繼承登記，也應當準許其申請拍賣、變賣抵押財產，但必須提出證據證明其因繼承而取得抵押權。
另需討論的是，如果同一財產存在數個抵押權，后次序抵押權人是否可以申請拍賣、變賣該抵押財產？就此問題，我國《物權法》及《擔保法》未作規定，實務上應解釋為不作禁止，但結合最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的若干規定》第9條關于禁止無益拍賣的規定，為保護次序在先抵押權人的利益，應當對次序在后的抵押權人申請非訴執行設一定限制，即要求拍賣抵押物所得價金足以清償次序在前的抵押債權、其他優先權及債務人應負擔的費用額，否則，“對于聲請執行之債權人不僅無實益，且有損害先次序抵押權人之虞。”[41]因此，如果次序在后的抵押權人申請以非訴執行程序實現抵押權的，法院在查明抵押財產變現價金不足以支付次序在先的抵押擔保債權、其他優先權及變現費用的，應當駁回其申請。
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