[ 商家泉 ]——(2014-1-6) / 已閱7689次
假冒他人專利侵犯的是他人專利的標記權，而專利侵權侵犯的是他人專利的實施權，表現為未經他人許可而實施他人專利。 如前所述，專利標記權與專利實施權是相伴相生的，相對而言，專利實施權是一種主權利，沒有專利實施權而行使專利標記權，是對權利的濫用甚至侵犯，違反了專利管理的正常秩序。如同商標標識附著于授予商標權的商標而使用，專利標記同樣須臾不可脫離專利權保護客體而濫用。所不同的是，在非法狀態下，假冒他人注冊商標必然非法使用了他人注冊商標標識，非法使用他人注冊商標標識必然構成假冒他人注冊商標；而假冒他人專利，卻可以沒有侵犯他人的專利權——沒有非法實施他人專利，同樣，非法實施他人專利的也可以不使用他人的專利標記。正是因為專利標記與專利權保護客體在合法狀態下不可分，在非法狀態下又可以出現分離的狀況，才會出現專利的假冒與侵權截然分立的狀況，才會導致非法使用專利標記與專利侵權競合時處理的困境。
在實踐中，未經他人許可非法實施他人的專利并使用其專利標記的行為，就發生了假冒專利與專利侵權的競合。有人認為，行為人的行為仍然構成假冒他人專利，但并不是因為具有專利侵權行為這一前提而構成假冒他人專利，而是其符合了假冒他人專利行為的構成要件。之所以有此觀點，與其將專利標記與專利權保護客體截然分開的思維進路是一致的，它忽略了在違法狀態下，專利標記與專利實施權的結合已經使得“假冒”名不副實，在這種狀態下，不再是“假冒”，而是實實在在的使用了他人專利。正是因為專利的公開性，任何人都可以得而知之并實施專利技術，所以，未經許可，行為人同樣有可能實施專利技術，其違法性僅在于程序上未得到合法權利人的許可；但是，我們不能據此得出結論，該產品不是專利產品或者不是依據專利方法生產的產品。
從字面上理解，“假冒”是以假充真，以此充彼；而非法實施他人專利并使用他人專利標記的行為，并不存在假冒的實質內涵。因而上述行為就演化成一種單純的專利侵權的民事行為，不存在假冒的問題。從專利實施的角度來說，未經他人許可或者經他人許可而實施某項專利，一般不存在降低專利的新穎性等技術含量，也未欺騙社會公眾，其所侵犯的只是專利權人單純的獲益權，實質上是一種不正當競爭的行為，并非欺騙消費者的擾亂市場經濟秩序的行為。因而，非法實施他人專利并使用他人專利標記的行為，是一種專利侵權行為，無論其情節如何嚴重，在法律本身沒有改變時，都不應當作為“假冒專利罪”處罰，否則將違反罪刑法定原則。同時，假冒他人專利的行為，實際上是侵犯了權利人的專利標記權，特別是涉及實用新型或外觀設計專利權時，由于這兩種專利沒有經過實質審查，這種權利狀態本身就不穩定。基于一個法律狀態不穩定的專利權，而對涉嫌假冒他人專利的行為人進行刑事審查并限制人身自由，則失去了刑事處罰的嚴肅性。
此時，確實仍然不好理解，單純地假冒他人的專利行為，情節嚴重的，可以構成假冒專利罪；單純地非法實施他人專利的行為，在現行專利權法律保護體系下，僅可以構成侵權專利權，但是，兩種行為同時存在時卻不應當作為犯罪處理，除非是侵犯他人專利權的同時，又虛假標識了侵權專利號外的權利人的其他專利號。其實，我們只要注意到商標標識具有區分商品來源的功能，侵犯商標權一定是對社會公眾的欺騙，具有擾亂市場秩序的社會危害性。而專利及專利號的標記本身，不具有區分商品來源的功能，僅是指示該商標使用了標記的專利，而未經許可實施并標記專利的行為，并未以非專利產品冒充專利產品欺騙消費者，只有僅標記專利而未實施該專利的行為，是以非專利產品冒充專利產品欺騙消費者的行為，需要追究刑事責任。
我們還要在刑罰權（包括刑事立法權、刑事司法權）的使用時本身所具有的消極性、被動性上來講，專利侵權、假冒專利是否有必要一律犯罪化，又如何進行合理的罪刑設置，乃至需要哪些制度上的配套完善，還需要結合中國的國情并借鑒世界其他國家的做法，進行細致思考。 對此，英國、美國嚴格區分了假冒和一般專利侵權，前者定刑入罪，后者僅作民事糾紛處理或加以行政處罰制止。從國外立法現狀來看，對于專利侵權和冒充專利是否一律入罪，有著不同的規定。無論英、美還是德、法諸國對假冒他人專利與冒充專利都未作嚴格區分而一律入罪；而對于專利侵權是否入罪這個問題上，在德國和法國就明確規定了侵犯專利權罪，而在英國和美國則沒有規定侵犯專利權罪。
目前，情節嚴重對于專利侵權行為不能上升到刑罰階段，考慮到專利侵權行為侵害客體與假冒專利的差異，以及我國犯罪仍然以公訴為主、親告罪范圍過于狹窄的現狀，應當更加慎重。保障專利實施權的意義在于充分實現專利的社會、經濟價值，從而提高專利權人發明創造的積極性，推動整個社會的技術進步。因此，就其實質而言，專利侵權行為并不侵害社會利益，其侵害的主要客體就是專利權人的個人經濟權益。對這種個人權益的保護，在很大程度上可以民事訴訟的方式要求侵權人賠償專利權人的經濟損失，并對其進行相應的行政罰款，從而既可以達到懲罰其貪利性的目的，又有效地保障了專利權人的社會經濟價值的實現。
