[ 詹森林 ]——(2013-9-5) / 已閱18436次
（三）分析檢討
1.加害配偶及第三人之侵權責任
依據前揭判例與決議，可以得知，最高法院始終認為，夫或妻與他人通奸者，該通奸行為構成侵權行為，應對妻或夫負侵權責任。就此，除上述判例及決議外，最高法院另又作成不少其它判決。[26]此外，最高法院指出，與夫或妻通奸之第三人，其相奸之行為亦構成侵權行為，故亦應對妻或夫負侵權責任。最高法院并強調，為通奸行為之夫或妻，應與相奸之第三人，對妻或夫負民法第185條第1項規定之共同侵權責任。[27]
臺灣習俗上，妻與第三人通奸者，第三人如請求夫之諒解及不提出刑事告訴或撤回告訴，即應支付一筆“遮羞費”于夫。“遮羞費”之性質，等同賠償夫因其妻與他人通奸所生之非財產上損害。準此，最高法院歷年裁判及決議認為第三人與妻通奸者，構成對夫之侵權行為而應賠償夫因此所生之損害，確實符合一般國民感情，值得贊同。[28]雖然德國及瑞士法院裁判與學者通說，系持不同見解，但在其國內已有不同看法，[29]況且基于婚姻關而在夫妻相互間及其二人與第三人間所生之權利義務，具有濃厚之傳統性、道德性及倫理性，不同民族有不同之社會觀念與國民感情，臺灣民法之侵權行為規定雖仿效德國民法，體系結構甚至幾乎完全相同，但具體案例類型適用上，仍應以本土民情為最優先考慮，對外國法院裁判，無須且不應亦步亦趨。
值得強調者，前述最高法院41年臺上字第278號判例、41年度民庭庭長會議決議、44年度民、刑庭總會決議及55年度第2次民、刑庭總會決議，雖均系就“妻與第三人通奸”時，夫得否對該第三人主張侵權責任而為裁判及決議，但本于男女平等及夫妻“互負”忠貞義務，于“夫與第三人通奸”之情形，亦應依據上開判例例及決議所持基本見解，而認為妻亦得對第三人請求侵權責任之損害賠償。前揭最高法院55年臺上字第2053號判例要旨即表示：“通奸之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言”、“配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福”，并于結論表示“配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利”，顯然業已指明任何一方配偶，不論其為妻或夫，如與第三人通奸者，均構成侵害他方配偶權利之行為。
另應提醒者，第三人干擾婚姻關系時，被害配偶對加害配偶所得主張之侵權責任，及被害配偶對該第三人所得主張之侵權責任，德國法院及瑞士法院經常有意區分，而就加害配偶與第三人之共同行為（例如，妻或夫與他人通奸）所導致之同一損害（例如，因通奸生下子女造成之夫或妻之負擔），雖肯認第三人應負侵權責任，但卻否認加害配偶之侵權責任。此項區分，系著眼于夫妻基于婚姻，有其相互間之權利義務，應與其二人和第三人間之權利義務，不同處理。臺灣最高法院則迄今一律等同看待加害配偶與第三人對被害配偶之侵權責任，并認為加害配偶與第三人應就被害配偶之同一損害，負共同侵權行為之連帶賠償責任。
應再提出者，第三人干擾婚姻關系，固以其與夫或妻之一方有通奸行為為最常見，但是否以此為限，臺灣法院裁判尚有歧異。
多數裁判認為侵害他人配偶關系，其行為方式不限于與配偶之一方通奸，第三人雖非與配偶之一方通奸，但其二人有不正當交往者，仍屬對他方配偶之不法侵害而應負侵權賠償責任。下列裁判，可資左證。
最高法院 100年度臺上字第1355號判決：“倘被上訴人（妻）與劉哲俊二人于該期間內雖無相奸行為，然二人并未分手，依然保持有婚外情誼之親密異性友人關系，是否仍應屬侵害上訴人（夫）配偶權益之侵權行為，始符情理？非無研求之余地。乃原審徒以劉哲俊已與被上訴人交惡之情，未察婚外情戀侶行止難以常情度之，即認劉哲俊之陳述不可采，謂無法證明被上訴人與劉哲俊于離婚前五日期間，仍有相奸或其它親密行為，上訴人相關主張為臆測之詞，自嫌速斷，已不無違誤。”
臺灣高等法院93年度上易字第812號判決：“第三人親吻妻之嘴臉，撫摸其胸部，并將手指插入其下體，雖非屬與妻之通奸，但亦屬構成不法侵害夫基于配偶關系所生之身份法益，夫雖未因此與妻離婚，仍得依民法第195條第3項規定，請求非財產上損害之金錢賠償。”
臺灣高等法院100年度上易字第928號判決：“按不法侵害他人基于配偶關系之身份法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第3項、第1項定有明文。又此不法侵害行為，不以侵權行為人間有通奸、相奸為限，且情節是否重大，應視個案侵害程度、損害狀況、被害人之痛苦程度及忍受能力等個別情事，客觀判斷之。又按婚姻系以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，兩夫妻互守誠實，系為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故夫妻關系首重忠實，依社會通念，夫不可能容許配偶與其它女人親蜜相偕出游、親昵接吻、深夜共宿，該行為將造成夫精神上極大之痛苦及婚姻之破裂。”
然而，亦有裁判似乎認為如非通奸，則尚不得認定為足以侵害他人之配偶關系。例如，最高法院95年度臺上字第234號判決稱：“通奸之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點固可斷言，惟本件原審既未認定上訴人與訴外人楊女間有‘通奸’之行為，得否僅以上訴人于特定期間內與楊女有密切電話通聯、其機車多次停放楊女住處樓下、楊女之母與他人之錄音對話顯示上訴人與楊女交往，及上訴人與楊女先后四次同班機出人國境，即謂上訴人與楊女之交往已逾越通常男女社交禮儀范疇，違背夫妻之忠貞義務，而故意以背于善良風俗之方法，侵害被上訴人基于配偶關系之身份法益，并令上訴人依民法第一百九十五條之規定，賠償被上訴人非財產上之損害，亟待進一步厘清。原判決未詳加審酌，所為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服。”
2.被害配偶之請求權基礎
應特別注意者，被害之他方配偶得主張通奸之一方配偶及相奸之第三人應負侵權責任，雖為最高法院歷年一貫見解，但被害配偶之侵權責任請求權基礎究竟為何，最高法院之裁判并非完全一致，此亦為最高法院就此問題作成兩件判例且又召開合計三次民庭庭長會議及民、刑事庭總會會議之原因所在。[30]
（1）最高法院見解之演變
①民法第184條第1項后段：故意以背于善良風俗方法加損害于被害配偶
最高法院41年臺上字第278號判例、41年度民庭庭長會議決議、44年度民、刑庭總會決議、55年度第2次民、刑庭總會決議及多數裁判均認為，夫或妻與第三人有通奸行為時，為通奸之夫或妻及相奸之第三人，均應負民法第184條第1項后段所定“故意以背于善良風俗之方法加損害于他人”之侵權行為責任。
②民法第195條第1項：侵害被害配偶之名譽權？
依據民法第195條第1項規定，名譽或自由被不法侵害者，得就其因此所受之非財產上損害請求相當金額之賠償。問題在于，夫或妻與第三人之通奸行為，是否侵害妻或夫之名譽或自由？
最高法院多數見解認為，配偶之一方與第三人通奸者，他方配偶并未因此受有名譽權之侵害。首先，前揭最高法院41年度民庭庭長會議決議業已明示“乙（第三人）與甲之妻通奸，非侵害甲（夫）之名譽權”。其次，44年度民、刑庭總會會議，民二庭提出之議案為：“與有夫之婦通奸者，究竟夫之名譽，得否認為受有非財產上之損害，現有正、反兩種意見，究應如何辦理？”。基于本提案，明顯可見，最高法院41年度民庭庭長會議雖已作成“第三人與妻通奸，非侵害夫之名譽權”之決議，但或許因為該會議僅由民庭庭長參加，其它民庭法官并無機會表達意見，故最高法院民庭法官仍對該決議有所疑慮，遂在短短3年內，由民二庭再度提案，希望厘清。就此疑慮，最高法院非常例外地召集全院所有民庭及刑庭之庭長與法官，共同參與44年度民、刑庭總會會議，并決議“妻與人通奸，亦無損害夫之名譽權。”本決議等于重申41年度民庭庭長會議決議而再度強調：妻與人通奸者，夫不得主張其名譽權受有侵害。最后，除前述兩次決議外，最高法院尚有其它判決亦采相同看法而認為，夫或妻與第三人通奸時，妻或夫不得以其名譽權被侵害為理由，而依民法第195條第1項規定，請求精神損害之金錢賠償（慰撫金）。[31]
然而，最高法院偶而亦有判決顯示，最高法院仍有部分法官不完全否定夫或妻與他人通奸之行為，乃侵害妻或夫之名譽，從而被害之妻或夫非不得依民法第195條第1項請求精神損害之金錢賠償（慰撫金）。[32]
③民法第195條第1項：侵害被害配偶權之自由權？
夫或妻與他人通奸者，被害之妻或夫是否因此受有自由權之侵害？就此問題，最高法院曾有不同判決。
52年度臺上字第3232號判決指出：“夫妻之關系雖甚密切，而人格則各別獨立，妻與人通奸時，雖應受刑事之處分，但夫之名譽或自由固不能因此而認為被侵害，故夫因妻與人通奸，除有具體之損害，得依民法第一百八十四條第一項后段請求賠償外，尚不得以侵害名譽或自由為由，遽行請求賠償。”依此判決，妻與人通奸者，夫之自由權并無受侵害可言。
54年度臺上字第2883號判決卻認為：“人之家室有不受侵害之自由，明知有夫之婦而與之通奸，雖不構成侵害夫之親屬權或名譽權，但是否侵害其自由權，非無審究余地。”本件判決并不完全否定通奸可以構成侵害被害配偶“家室不受侵害之自由”。
由于最高法院出現不同見解之判決，故該院召開55年度第2次民、刑庭總會會議。該次會議中，針對民二庭所提“明知有夫之婦而與之通奸，是否構成侵害夫之自由權，非無審究余地”問題，決議仍維持該院41年度民庭庭長會議議決案。
按最高法院41年度民庭庭長會議之決議為“乙與甲之妻通奸非侵害甲之名譽權，僅系民法第一百八十四條第一項后段所謂故意以背于善良風俗之方法加損害于他人，甲因此與其妻離婚，如受有損害，自得請求乙賠償”。55年度第2次民、刑庭總會決議維持41年度民事庭庭長會議決議，故55年度第2次民、刑庭總會決議之重點，在于強調與有夫之女子通奸者，僅系民法第184條后段所謂故意背于善良風俗方法加損害他人（該女子之夫）；換言之，該通奸行為并無民二庭所不排除之“侵害夫之自由權”可言。因此，本決議明顯認為第三人與妻通奸者，并不構成對夫之自由權之侵害。
④民法第195條第3項：侵害被害配偶之身份法益
在臺灣，配偶之一方與第三人通奸時，被害配偶通常起訴主張其因此受有非財產上損害（精神痛苦）而請求金錢賠償（慰撫金）。由于民法第18條第2項規定“人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金”，故最高法院裁判認為，被害人就其非財產上損害請求金錢賠償，限于法律明文規定之情形，始得允許之。[33]民法第195條即為允許被害人得就其非財產上損害請求金錢賠償之明文規定。
民法第195條于1999年4月21日修正前，第1項前段規定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”本條于1999年4月21日修正時，增加第3項規定：“前二項規定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶關系之身份法益而情節重大者，準用之。”值得注意者，依據民法債編施行法第9條規定，新增之民法第195條第3項規定，有溯及既往效力。
雖然民法第195條第1項明定名譽或自由受侵害者，得就其因此所生之非財產上損害請求相當金額之賠償，但如前所述，最高法院多數見解認為夫或妻與第三人通奸時，并未因此而侵害妻或夫之名譽及自由，故被害之妻或夫如依據民法第195條第1項請求賠償其精神痛苦之慰撫金，通常不為法院所允許。
然而，自從民法第195條增訂第3項規定后，最高法院及下級法院經常引用該項規定判決被害之配偶得請求侵害其婚姻關系之第三人賠償精神痛苦之慰撫金。[34]易言之，依據法院最近見解，第三人與夫或妻通奸者，系侵害妻或夫基于配偶關系之身份法益，且為情節重大，故被害之妻或夫得依民法第195條第3項規定請求慰撫金，以賠償其非財產上之損害。
（2）本文見解
基于婚姻關系，夫妻相互間發生身份及財產權利義務，故婚姻關系，不僅夫妻雙方應予尊重，第三人亦同，法律應保護夫妻之婚姻關系不受夫妻任何一方及第三人之不法侵害。因此，夫妻之一方如與第三人干擾婚姻關系，應認為乃不法侵害夫妻他方之權利，構成民法第184條第1項前段之侵權行為。最高法院55年臺上字第2053號判例之結論指出“配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利”，誠屬正確。在民法第195條第3項增訂“基于配偶關系而生之身份法益”之后，婚姻關系具有權利之性質，更屬無庸懷疑。因此，婚姻關系被干擾者，被害之配偶就其因此而生之財產上損害，得依民法第184條第1項前段請求賠償，就其因此而生之非財產上損害，則得依民法第195條第3項準用同條第1項請求相當金額之賠償。
附帶說明者，在民法第195條尚未增訂第3項規定之前，將干擾他人婚姻關系解為侵害被害配偶之名譽權，以協助被害配偶得依該條第1項規定請求非財產上損害之金錢賠償，以便符合“非財產上損害之金錢賠償以法律有明文規定者為限”之要求，方法論上有其必要，固不待言。然而，所謂名譽權，系指權利人之操守、道德、名聲、信譽等人格利益在社會上之評價。最高法院90年度臺上字第2283號判決謂：“名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據”，而婚姻關系被不法干擾者，社會一般人對被害配偶之操守、道德、名聲、信譽等之評價，并無任何貶損，通常情形甚至更加同情被害配偶，此在加害配偶與第三人通奸，甚至因與第三人通奸而對被害配偶家暴之時，尤其顯然。因此，婚姻關系被不法干擾者，被害配偶之名譽權應無受侵害可言。民法第195條增訂第3項規定之后，被害配偶可直接依據該條項規定請求非財產上損害之金錢賠償，已無必要借助同條第1項關于名譽權被侵害之規定。[35]
（四）最高法院慰撫金裁判之實證分析
本文以“通奸”為關鍵詞，搜尋最高法院1996年起迄2012年共有174例裁判。其中被害配偶以通奸為原因向通奸之配偶或／及相奸之第三人請求慰撫金之最高法院裁判共39例，[36]經整理分析后得知下列結果。
被害配偶提出之慰撫金請求權基礎，包含民法第184條第1項前段、第184條第1項后段、第195條第1項、第195條第3項。如被害配偶于同一訴訟中請求離婚時，則其請求慰撫金亦經常并以第1056條第2項[37]為基礎。
被害配偶于第一審起訴時（共39件訴訟），聲明請求之慰撫金總平均為每件新臺幣（下同）3,012,374元。經法院確定允許者共19件訴訟，在該19件訴訟中，被害配偶聲明請求之金額平均為每件2,934,000元，而經判準之慰撫金額平均為每件495,238元。換言之，法院確定允許慰撫金請求之案件比例約為總請求案件之49％（19件÷439件＝0.4871），判準之慰撫金額比例約為總請求金額之17％ （495,238元÷2,934,000元＝0.1687）。
由最高法院及其它各級法院審理干擾婚姻關系案件之實務，可以得知，被害配偶最關切者，為法院是否允許其請求非財產上損害之金錢賠償（慰撫金）及允許之金額。然而，法院于個案中決定慰撫金之數額時，斟酌之因素通常十分空泛，欠缺可得操作及檢驗之標準，導致法院最后核準之慰撫金金額，對于被害配偶及加害配偶與第三人，經常難以信服，導致頻繁上訴，增加訟累，浪費資源。如何改善，亟待思量。[38]
四、結論
本文主要報告第三人干擾婚姻關系在臺灣法上之侵權責任實務發展，以提供比較法之經驗。謹簡要結論如下。
在臺灣，第三人干擾婚姻關系，以第三人與夫或妻通奸為最常見，被害之妻或夫經常因此請求法院判決離婚，更常請求加害配偶及該第三人賠償非財產上損害之相當金額（慰撫金）。就此請求，最高法院始終認為，加害配偶與該第三人之通奸構成侵權行為，應對被害配偶負共同侵權行為之連帶賠償責任。
有爭議者，被害配偶之侵權責任請求權基礎為何？就此問題，臺灣最高法院數十年來，一直嘗試尋找最適合之法律依據，俾因應被害配偶慰撫金之請求。其發展情形為：從民法第184條第1項后段之“故意背于善良風俗方法加損害于他人”，到“夫妻共同生活之圓滿安全及幸福之權利”，再到民法第195條第1項之“名譽權、自由權”，最后到最近之民法第195條第3項之“基于配偶關系而生之身份法益”。臺灣最高法院不滿足于結論（被害配偶得請求慰撫金）之正當，而致力于方法論（被害配偶之請求權基礎）之周全，值得贊賞。
臺灣尚待努力者，系被害配偶請求之慰撫金數額應如何妥適量定。相信本專題所有相關論文，能提供臺灣法院及學界尋求解決方案之重要參考。
注釋:
[1]Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl.，2006, § 17 Rn. 13ff. ;Hausheer/Geiser/ Aebi-Muller,Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl.，2007，02.11.
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