[ 陸青 ]——(2013-8-29) / 已閱29862次
[35]參見注[34]。
[36]同注[13]。
[37]參見注[2]，第59頁。
[38]參見李開國、張銑：《論預約的效力及其違約責任》，《河南省政法管理干部學院學報》2011年第4期，第113頁。
[39]二者分別對應了上述英美法系中的“將進行談判的預約”（preliminary agreement to negotiate）和“帶未決條款的預約（preliminary agreement with open terms）”兩種。參見彭插三、楊璐：《預約合同效力分析—商品房買賣合同效力爭議問題》，《判解研究》2005年第1輯，第113頁。
[40]參見注[39]，第115頁。
[41]同注[2]，第58-59頁。
[42]參見注[34]。
[43]這一規則顯然受到訴訟法權威學者Chiovenda的影響，他認為，盡管意思表示的行為本身不能被強制，但并不表示這一行為的法律效果在義務的履行層面也如此。
[44]《意大利民法典》第1351條：“未以法律規定的契約最終形式締結的預約無效。”
[45]參見注[34]。
[46]See Henrich, Il contratto preliminare nelle prassi giuridica tedesca，in Riv. dir. civ.，2000, I, 691.
[47]“若債務人已注定不能履行，仍強求締結一個合同，也就是‘不必要的概念法學型構造（unnotige begriffs juristische Formalitat） ’。結果還是以直接判令賠償為佳。”Nicolas R Herzog, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht,Rn357．轉引自湯文平：《德國預約制度研究》，《北方法學》2012年第1期，第152頁。
[48]同注[2]，第62頁。
[49]參見注[2]，第61-62頁。依最高人民法院司法解釋起草小組的觀點，信賴利益通常包括所受損失和所失利益。其中，所受損失包括：締約費用、準備履行所需的費用、已給付金錢的利息等；所失利益主要是另失訂約機會之損害。對于所受損失，主要包括四項內容：（1）訂立預約合同所支付的各項費用，例如交通費、通訊費等；（2）準備為簽訂買賣合同所支付的費用，例如考察費、餐飲住所費等；（3）已付款項的法定孳息；（4）提供擔保所造成的損失。對于機會損失，最高人民法院認為應該將進一步研究和討論。
[50]參見注[2]，第62頁。
[51]同注[28]，周江洪文。
[52]蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第395頁。
[53]See Di Majo, Obbligo a contrarre, in Enc. giur.，XXI, Roma, 1990, p.6.
[54]此為一般原則，也不排除當事人作出解約定金的特別約定。比如約定“交付定金一方可拋棄定金而解除合同，收受定金方可雙倍返還定金而解除合同。”
[55]梁慧星先生主張違約定金為損害賠償之預定，性質上同于違約金，因此定金與損害賠償不得并用。參見注[13]。
[56]同注[2]，第64頁。
[57]參見注[13]。
[58]關于合同解除效果與違約責任的一般規則，參見陸青：《合同解除效果與違約責任—以請求權基礎為視角之檢討》，《北方法學》2012年第6期，第72-86頁。
【參考文獻】
{1}韓強：《論預約的效力與形態》，《華東政法學院學報》2003年第1期。
{2}周江洪：《締約過程中的磋商義務及其責任》，《紹興文理學院學報》2010年第6期。
{3}隋彭生：《論試用買賣的預約屬性》，《政治與法律》2012年第4期。
{4}梁慧星：《預約合同解釋規則—買賣合同解釋（法釋[2012] 8號）第二條解讀》，載中國法學網http://www. iolaw. org. cn/showArticle. asp? id＝ 3462, 2012年11月16日訪問。
{5}奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版。
出處:《法學家》2013年第3期
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