[ 尹華 ]——(2013-7-10) / 已閱5771次
案情
2009年2月13日，岳某從重慶市江津區煙草專賣局申請換發了煙草專賣零售許可證，許可核定經營地址為重慶市江津區得勝街103號。經過兩次轉讓，王甲、何乙于2010年8月25日取得該門市的經營權和岳某的營業執照、稅務證、煙草專賣零售許可證等。王甲、何乙在經營該商店期間，用岳某的煙草專賣零售許可證，以岳某的名義在中國煙草總公司江津分公司購進各類香煙230條，共計價值42萬余元進行銷售。
公訴機關認為，被告人何乙、王甲未經煙草專賣局許可經營香煙，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。
分歧
本案是否構成非法經營罪，存在兩種觀點。
一種意見認為，兩被告人在購買他人門面后，該門面煙草專賣零售許可證持證人的主體發生了變化，依法應當重新申領煙草專賣零售許可證，但兩人未重新申領，用他人的許可證非法零售煙草價值42萬余元，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為觸犯了刑法第二百二十五條第（一）項，構成非法經營罪。
另一種意見認為，兩被告人不構成非法經營罪。應予以行政處罰。
評析
筆者同意第二種意見。
最高人民法院、最高人民檢察院在司法解釋中規定了無煙草專賣零售許可證而經營煙草制品零售業務等四種涉煙草非法經營行為。被告人王甲、何乙憑借岳某的煙草專賣零售許可證以岳某名義在正規渠道購買煙草制品，并在該專賣零售許可證核定的地點進行銷售，并未擾亂煙草專賣行政主管部門對煙草制品零售點合理布局的要求，顯然不屬于司法解釋中規定的“無”煙草專賣零售許可證而經營煙草制品零售業務的行為。
兩被告人的行為雖不構成非法經營罪，但已構成行政違法行為，可對其施以相應的行政處罰措施。
（作者單位：重慶市第五中級人民法院）
