[ 楊海坤 ]——(2013-4-22) / 已閱25526次
10、最最狹義說：行政行為是行政機關依照法定職權對可確定的行政相對人或者物做出的，可形成個別性的法律上權利和義務關系的單方行為。曾經主張這一觀點的典型代表比較多，例如羅豪才、11章志遠、12章劍生等等。依章劍生本人的說法，叫“最最狹義說。13這一說其實就等于具體行為說減去具體行政行為中的雙方行為。
以上是對目前我國行政法學界對行政行為概念界定的歸納，可以用這樣一個圖表來表示它們之間的內在關系（圖表略）。
目前學界中關于行政行為概念界定的歸納排序其實就是一個從廣義到狹義、概念外延逐層遞減的類似一個“剝筍”的過程。從最廣義說到最最狹義說，各學說漸次將非行政主體的行為、行政主體的違法行為、行政主體私法行為、行政事實行為、內部行政行為、行政立法行為、抽象行政行為、具體行政行為中的雙方行為從行政行為的外延中剝離出去。筆者認為，這是我們用以理清紛繁蕪雜的關于行政行為定義的學說的基本思路。抓住這樣一條脈絡，可以幫助我們基本上把握住目前眾說紛紜的行政行為各種學說的內在關系。
二、行政行為概念的觀念史考察與分析
在理解某個觀念或某個論據時，我們往往得先理解背后的歷史環境。所以，在這里我們可以引入一種歷史的分析方式，通過考察行政行為的學說觀念史演變來取得某些啟發。
主體說是以上學說中出現得較早的學說。14事實上，該說流行于19世紀初期行政法學的產生階段。它是以對國家機關的劃分，即把國家機關分為立法、行政和司法三機關為前提的，因此又稱為行政行為的形式界定說。在當時，西方國家對三權分立的實行比較嚴格，行政法學也正經歷著與其他學科的分離過程，對行政行為各要素尚未做出精確的分析。隨著行政法學的成熟，尤其是19世紀末以來分權體制的發展變化，該說在行政法學上已經沒有多少支持者了。但個別大陸法系學者卻仍然認為，把統一的行政機關分裂為兩種不同性質的公法主體和私法主體，存在著諸多缺陷，行政機關的私法行為應作為行政私法行為納入行政行為范疇，并由行政法來規范；行政機關的事實行為也應由行政法來規范。二戰后隨著行為科學的興起，行為主體說在行政學上成了一種具有廣泛支持者的學說。
我們回過頭來看看中國國內這一學說的發展脈絡。在國內，主體說也是出現于行政法學研究剛剛起步的20世紀80年代，帶有明顯行政管理學或行政學的色彩，這在行政法被視為管理法的背景下也是可以理解的。曾有學者對1981年到2000年發表在《法學研究》上的行政法學論文做過分析，發現在20世紀80年代，特別是1985年以前的中國行政法學的關注多限于行政機關的內部，如果不是因后來市場經濟的發展，社會與國家二元理論的確立以及行政訴訟法的頒布和行政訴訟制度的確立，中國的行政法學還不會走出行政系統的藩籬，真有成為“官房學”的可能。恰好，行為主義政治學也是于20世紀80年代初傳入我國的。當時我國的政治學研究與行政法學研究一樣，基本處于停滯和待恢復狀態，所以以“科學”、“價值中立”為標榜的行為主義政治學剛一傳入我國便引起學者們爭相關注，行為主義政治學幾本有影響的代表作也都是這個時期被翻譯和介紹到中國來的。鑒于行政法學與行政學、政治學的緊密聯系，主體說的出現自然也是受到了這一思潮的影響。
最廣義說的興起確實與20世紀社科界殺出的那匹黑馬行為主義有一定關聯。顧名思義，行為是行為主義的中心研究對象。社會現象是由一系列的人所操縱和推動的，所以不了解個人的行為和動機就不可能了解社會現象和社會制度乃至整個社會。故而，行為主義行政學將行政行為視為一切與國家行政管理活動有關的行為，并把行政行為作為政治行為的一種加以獨立研究，旨在促進行政效率，而非從合法性角度研究行政行為。在這種思潮影響下，1983年出版的我國第一部行政法教科書《行政法概要》就持最廣義說觀點：“行政行為是國家行政機關實施行政管理活動的總稱……實際上是行政管理活動的代稱。” 15這一觀點在當時我國改革開放初期行政法學園地還是一片荒蕪的情況下首次運用，被認為是樸素、通俗、直觀和容易為人們接受的。盡管如此，《行政法概要》之所以采用這種觀點，還和當時學界許多人還不能接受行政行為概念并存在激烈學術爭論有關，這一定義實際上是妥協的產物。這可見諸于撰寫《行政法概要》中“行政行為”一章的王名揚先生本人在后來的《法國行政法》一書中所表明的態度：“行政行為是指用以產生行政法上的效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機關授權執行公務時所采取的某些產生法律效果的行為……這是法國一般理解的行政行為的意義，也是本書所采取的觀點。”16可見，他本人所認同的是公法行為說，而在《行政法概要》中采納最廣義說，帶有明顯的妥協性、過渡性。顯然，在新時期我國行政法學的起步階段，能將“行政行為”這一概念介紹進來就已經不錯了，我們不可苛責太多。雖然《行政法概要》中對“行政行為”下的定義一直遭人詬病，但概念本身的地位卻在不斷提升。在這一點上，王名揚先生功不可沒，他就像普羅米修斯一般為我們帶來了火種。
1983年版《行政法概要》提出“行政行為”概念后，就已經有學者認識到此說帶有行政管理傾向的缺陷，并試圖將此概念向行政法方向矯正。該書出版兩年后龔祥瑞便提出“行政行為的一般意義，是指一個‘行政機構的活動’而言。凡根據公共權力作出并具有法律效力的行為，都是行政行為。”17在此，公法行為說已經初現雛型。到1988年，對行政行為的認識已經基本上脫離了行政管理學領域而從行政法角度對之加以定義了。
到了后來，行政權說、公法行為說等學說漸漸成為行政法學界的主要學說。在《行政法概要》中，對具體行政行為和抽象行政行為的粗糙區分已經出現：“國家行政機關在進行行政管理活動時，有時只制定抽象的規范，不對具體事情進行處理，這種行為稱為抽象的行為。”“具體的行政行為是處理具體事件的行為，以特定的社會事實為對象，一般亦稱為行政措施。”1989年，剛頒布的《行政訴訟法》使得“具體行政行為”這個概念在正式法律規范中橫空出世，從而凸顯出行政行為這一概念在新時代背景下的實踐功能。既然有了具體行政行為，自然就有與之相對的抽象行政行為，因而也就需要一個將兩者統攝起來的上位概念，而這一概念非行政行為莫屬。縱觀學界，羅豪才認為“行政行為，是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所作出的具有法律意義的行為。” 18姜明安認為“行政行為是享有行政權能的組織或個人運用行政權對行政相對人所作的法律行為。”19這都是公法行為說的表述。因此，當時主流的學說仍然是公法行為說。
但是，隨著時間發展，學界發現現有理論難以解釋行政合同、行政指導、行政事實行為這些新事物，而且司法實踐也屢屢突破行政訴訟法規定的受案范圍，從而為新學說的產生孕育了空間。1989年頒布的《行政訴訟法》將行政訴訟受案范圍限定在“具體行政行為”中，使公民的訴權受到了限制。之后，最高法院至少兩次嘗試在現有行政訴訟框架下通過對行政訴訟法的司法解釋來努力解決這一問題。在1991年通過的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《若干意見》）第1條中，最高法院便嘗試對行政訴訟法中的表述“具體行政行為”進行界定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”然而，這不僅沒有達成預期效果，反而限縮了行政訴訟受案范圍。2000年，最高法院在《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中放棄了對“具體行政行為”的界定，用意在擴大其內涵和外延。在有關起草者看來，《若干解釋》摒棄的正是《若干意見》所代表的過往行政法學界采用的狹義行政行為界定，而采用的是廣義的行政行為，從而拓寬了行政行為的范圍。當時任最高法院行政審判庭庭長的江必新對此解釋說，從第一條第二款所排除的情形來看，這里的行政行為指“具有國家行政職權的機關、組織及其工作人員，與行使國家職權有關的，對公民、法人及其他組織的權益產生實際影響的行為以及相應的不作為。”由此，行政行為“不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權性行為；不僅包括授益性行為，而且包括制裁性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為。” 20但是《若干解釋》的規定仍未能消除學術界和實務界對“行政行為”的疑問，因為哪些行為是“行政行為”或“具體行政行為”的爭議仍然存在，而且在實踐中某一行為到底是“具體行政行為”還是“抽象行政行為”往往各執一詞、爭論不清。最高人民法院只得通過司法解釋明確相關行為的可訴性及可訴性行為的范圍。例如，最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《政府信息公開規定》）就采取詳盡列舉可訴行為范圍的方法。
于是，有學者開始了倡導推翻行政法學界一直采用的行政行為通說、用廣義的行政行為統一行政行為界定的學術努力。也有學者對公法行為說所下的概念界定表示不滿，因此隨之有了合法行為說、外部行為說、具體行為說等。特別是幾年來行政法學界對行政合同觀點的轉變使行政行為概念產生了里程碑意義的變化。被譽為現代行政法學之父的奧托•梅耶是堅決反對國家與公民之間可以訂立合同的，因為這可能為行政機關濫用權力大開方便之門。當上世紀80年代我國開始引介行政法律理論時，最早受到關注的就是奧托•梅耶的理論，所以行政合同很長一段時間并未被納入行政行為中，直到我國經濟改革不斷前進，雙方行政行為特別是行政合同行為的概念才應運而生。舉一例子，1988年，在羅豪才主編的行政法學著作里，認為“行政行為是指國家行政機關在行使職權過程中，依法對特定的社會事務或對象單方面所采取的能直接產生法律效果的行為。” 21到了2006年，仍是羅豪才主編的行政法著作里，認為“行政行為，是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所作出的具有法律意義的行為。”前一個概念中的“單方面”特征在后一個概念中被排除，說明學界漸漸意識到了行政雙方行為，特別是行政合同的重要性。
到了最近幾年，社會主義市場經濟的迅猛發展要求并且確實極大促使了政府職能的轉變，傳統的管制型、審批型政府正逐漸讓位于服務型政府，2004年2月21日，溫家寶在中央黨校舉辦的省部級主要領導干部“樹立和落實科學發展觀”專題研究班結業式上發表了《提高認識，統一思想，牢固樹立和認真落實科學發展觀》的講話，首次提出要建設服務型政府。此后，建設服務型政府成為我國行政機構改革努力的方向。“新行政法”這一概念也開始隨之提出。這就是行政服務說等新學說產生的時代背景。同時，行政合同的出現也引發了學者的反思。為此，考慮包括容納行政合同在內的行政行為概念浮出水面。主張行政行為廣義說、統一說的意見漸占上風。其中，最高人民法院副院長江必新的觀點引人注目。22盡管如此，一些行政法學者依然堅持狹義行政行為概念的意見，如章劍生提出“強調行政行為的單方性尤為重要，因為行政行為若沒有這種單方性，行政機關就難以維持一種正常的社會發展所需要的秩序。畢竟，秩序依賴于權力；無權力則無秩序。”23行政行為各種概念的博弈，既反映了我國社會的變遷，也反映了各種學術思潮的激蕩。
三、重構行政行為概念的原因與方法
在對行政行為學說做過一番歷史的考察后，我們可以發現，行政行為的觀念史演進與上文所列的排序有某種相關度，似乎行政行為這一概念存在的時間越長久，對其的定義便日趨精細化，越來越多的“行為”被排除在了行政行為這一概念之外。而實踐，尤其是司法審判實踐似乎又要求行政行為的外延朝著相反方向擴展。面對當下的時代背景，我們到底應該怎樣重構行政行為的概念界定呢？
目前對于統一行政行為概念的工作，中國學者在總體上提出了兩條路徑：“狹義型”行政行為概念和“廣義型”行政行為概念。前者主張借鑒德日、中國臺灣等國家和地區的行政法學說及立法成果，縮減行政行為的外延，以保持概念自身邏輯的嚴密性及體系的完整性，即以“行政行為”取代“具體行政行為”，并對行政作用進行類型化處理，使行政行為與法規命令、行政合同、事實行為等概念處于同一位階，其理解、使用的行政行為概念與大陸法系及臺灣地區行政法上的行政處分相當，并圍繞行政訴訟來界定行政行為。后者主張回應公共行政對傳統行政行為概念的挑戰，正視內部行為與外部行為、強制行為與非強制行為以及單方行為與雙方行為都是行政權的具體化和表現形式的事實，把它們都納入行政行為的范疇。需要說明的是，24后者事實上也是圍繞著行政訴訟來界定行政行為的。兩者之間的不同，便在于前者是圍繞著實定法規定的行政訴訟受案范圍來界定行政行為，而后者則圍繞著行政行為的可訴性、行政訴訟應有的受案范圍來界定行政行為。雖然都是圍繞著行政訴訟，但一個聚焦于實然，一個著眼于應然，兩者顯然不同。
筆者認為，概念之價值在于其實用性、可操作性。應該看到，隨著經濟體制改革的進展，國家公共職能正在發生深刻變化，行政行為的方式越來越多，行政行為的內容越來越豐富，行政管理中諸如行政指導、行政扶助、行政合同、行政事實行為等大量出現，狹隘的嚴格意義的行政行為概念已經無法涵蓋許多新型行政手段和方式，因此，行政行為理論必須與時俱進；同時，隨著經濟改革的發展，行政行為日益呈現出多樣性，由此引發的問題，特別是對人民權益的侵犯方式和機會也越來越多，司法審判實踐中行政訴訟受案范圍屢屢被突破，使得行政訴訟法中“具體行政行為”概念的內涵和外延不斷受到挑戰，包括《國家賠償法》中對于與行使職權相關的行政事實行為也被納入國家賠償的范圍，如果作繭自縛或者削足適履，行政行為的實用意義就會大大削弱。實際生活中可以看到許多重要的現象，人民雖有強烈的訴愿，卻因行政訴訟法的規定而導致訴權受限，特別是由于缺乏對“行政行為”，包括對已經被寫入法律文件中的“具體行政行為”概念的內涵和外延缺乏統一的認識，《行政復議法》和《行政訴訟法》不得不對受案范圍列出繁瑣冗長的清單，對“具體行政行為”的統一的司法解釋也告失敗，只能通過對單個單個類型的行政行為進行列舉和解釋來明確其可訴性。這也是當前的行政行為概念界定缺乏可操作性的表現。因此，概念重構就擁有了因現實需求而得到的動力，即行政行為的概念界定應當著重圍繞行政行為的可訴性加以建構，同時適當吸收體現當前時代背景下的各種新科學學說中積極因素，因為這些積極因素作為歷史發展的產物必然包含了一定的合理性。因此，筆者在這里比較傾向于“廣義型”的行政行為概念界定的路徑。筆者在《當代中國行政法》一書中就提出：“本書的意見作為一種嘗試，考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復到我國上世紀80年代初期的提法，即行政行為作為一個學理概念，指稱所有行政主體所為以達到行政目的的行為。”“這樣做，看似恢復到最原始的看法，但符合人類認識規律呈現螺旋形式上升的態勢，是在新的水平省對事物的再認識。” 25筆者當時就采用過馬生安博士的行政行為概念作為該書行政行為的概念：“行政行為是國家行政機關或法律法規授權的組織和個人具有行政職權因素的行為，包括行政法律行為、準行政法律行為和行政事實行為。”26
四、著重圍繞可訴性建構行政行為概念的動因
傳統的法理學認為法律是一種單向度的權威投射，然而現在的人們越來越清楚地認識到，法律并不是一種自上而下的加之于社會的統治意志，而是上下之間互動的產物和過程。“一套法律系統的運作有賴于立法者與守法者之間的一項合作努力——一種有效的、負責任的互動。”27王晨光教授認為，法律的雙向運行模式是現代法治的要求，法律的可訴性是現代法律的特征。訴訟的重要性就在于只有通過訴訟才能敲開卡夫卡《法的門前》中的那道法律之門。法之意義在“定分止爭” ，而訴訟最重要的功能正是糾紛解決功能。訴訟權是“各種權利獲得救濟所必需的權利，其作為一個獨立的權利類型的意義在于為整個權利保障體系提供一種自足的和自我完結的內在契機。” 28甚至，將訴視為法律之區分于其它社會規范的核心，或許亦不為過。
作為行政機關，其掌握的權力可謂現代國家機關中最大者，所以行政法——自然包括行政法意義上的行政行為——的可訴性便更加凸顯。在當下，為什么需要圍繞行政訴訟構筑行政行為的概念？正是因為我國行政法的可訴性太弱。在管理論的范式下，大量的行政法律具有不可訴性，這樣的可訴性缺陷使司法在國家法制體系中的功能下降，且直接導致了沒有法律責任追加的公權主體的存在，行政法中對行政主體羅列再多義務對其也沒有約束力。因此，法律將可能淪為一種“紙面上的正義”，無論書寫上多么華麗的權利辭藻，都不啻于一張廢紙，而這也就損害了法律的基本威信，妨礙了國家法律在具體案件中的實現，從而最終破壞了憲法和法律確定的社會秩序。“沒有司法審查，憲政就不可能實行。” 雖然憲政分權體制賦予了其它公權力部門以制約行政權的權力，但憲政是靜態的，其真正的動力還是在于民主。訴的動力在于普通公民，因為普通公民往往是行政權不法行為的直接受害者，其要求限制行政權的動力——或者以法經濟學的術語來說，叫“激勵”——自然要比其他審查、監督行政權的公權力部門大。“私人在法之目的的實現當中承擔著并不亞于政府的重要角色。……為實現法的目的，有多種手段可供使用。……如果法律家切望國民的法意識、權利意識得以提高，就應當促進私人訴訟，努力消除實體法和訴訟法中的訴訟障礙，提供更加便捷的律師服務，并促使法院成為便于國民積極利用的服務機構。”29同時，訴訟是一種法律程序，而程序本身又起到了以權利制約權力的作用。“在西方國家，權利與權力關系的重新定位，在相當程度上是通過訴訟程序完成的，權利對權力的控制實際上是通過程序對權力主體及其權力行為的約束。”30因此，圍繞行政訴訟構筑行政行為的概念不僅有理論上的意義，而且有實踐上限制公權、維護法秩序、倒逼行政機關必須依法行政的價值。
法律的可訴性是指法律能被用于訴訟，而行為的可訴性是指行為能夠“被訴訟”。我們認為：法律是針對行為而設立的，因而它首先對行為起作用，首先調整人的行為。對于法律來說，不通過行為控制就無法調整和控制社會關系。這是法律區別于其它社會規范的重要特征之一。孫笑俠教授認為，認識到控制行政行為實際上就是控制行政權力的一種形式這一點，需要分析三個問題：由于法律行為具有主觀性，所以對行政行為的控制是必要的；由于法律行為具有可控制性，所以對行政行為的控制是可能的；由于法律行為具有過程性，所以對行政行為的控制是有效的。通過行為控制能更有效地達到法律的目的。依照法治的理念，行政機關的一切行為都應該依法做出，既然如此，因為其需依法，又因為法有可訴性，那么這些行為也就具有了可訴性，反過來，便應該圍繞可訴性來建構“行政行為”的概念。既然法律的調整對象是人的行為，而可訴性又是法律的核心特征，那么作為行政法調整對象的行政行為，其核心價值自然便是其可訴性、便是其可控性、可追責性了。
行政行為概念精細化主要是德國概念法學的產物。19世紀初，德國法學家為適應德國法制統一及其法典化進程的需要，掀起了一場轟轟烈烈的概念法學運動。作為概念法學運動的產物，德國學者借鑒法國的“Acte Administratif”，于1826年提出了“Verwaltungsakt”的概念，起初，“Verwaltungsakt”在德國被解釋為公共行政機關依據公法或私法所采取的一切行政措施，當時還是一個比較寬泛的概念，但隨后至1895年，概念法學的忠實擁護者奧托•梅耶在《德國行政法》一書中將“Verwaltungsask”定義為：“行政機關依法針對個別事件所作的對人民具有公權力的表示”，這個定義被行政法院所采納，因此該概念與行政救濟相銜接。此后，德國學者們關于“Verwaltungsakt”的概念外延之爭并未停息，而奧托•梅耶的影響一直存在，并反映在德國立法中。1997年《德國行政程序法》第35條規定行政行為是行政機關為規范公法領域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施。當年奧托•梅耶的積極貢獻在于，他參考了司法機關的一些個案判決并歸納了當時若干有關訴訟的法律規定，加以一體化整理。這一概念高度抽象而概括，將各種紛繁復雜令人眼花繚亂的行政活動統一起來得到規范，各種活動都需要符合行政行為要件的要求，從而向“法治國”理想邁進。在德國有一個著名觀點，就是“無行政行為，則無行政訴訟”，因此，“德國人所提出的‘法治國’的觀念，乃是傳統法治理想的直接結果，在法治國的構設中，所應限制的主要機構是精心建立的行政機關，而不是君主或立法機構。” 31由此可見，行政行為概念一開始便與行政法治實踐以及與司法實踐或行政救濟緊密地聯系在一起，最終目的是適應于行政訴訟。當然，嚴格意義的行政行為概念在實踐中也遇到問題，也遭到學者的嚴厲批評。其中，德國行政法學家巴杜拉（Peter Badura）指出：奧托•梅耶以公權力、強制性、單方性為標準來界定行政行為，就把不具有上述特征的行政活動排除在行政行為之外了，這一概念的局限性會導致行政機關高高在上、公民屈服于行政機關之下的高權行政。32 盡管德國的立法目前還沒有修改行政行為概念，但是《聯邦行政法院法》已經在其第40條第1款中作出規定：行政訴訟途徑提供與一切非憲法性質之公法爭執。可以預示：德國行政行為之內涵和外延必將發生變化。臺灣地區因襲德國概念，其行政行為概念亦被局限于行政處分，但正如臺灣地區學者翁岳生所說：“行政處分是一種為法治國之建構而提出之‘目的性創設’，吾人于掌握行政處分之概念時，必須追本溯源以人民權利在個案中是否受到侵害及是否有保護之必要加以決定，而不得降級以概念或文義做解釋之惟一依據。”33 綜上所述，不管行政行為外延如何，其可訴性則是行政行為的本質屬性，如果行政行為不具有可訴性，則不成其為行政行為；或者說，創設行政行為的概念就沒有了任何的實際意義。行政行為始終是行政訴訟的基礎和前提。
五、對行政行為概念進行“蓋樓”式建構的嘗試
接下來，我們就進入如何選擇最適當的途徑來實現行政行為概念的建構問題。過去，大多數學者對行政行為概念界定的傳統方法多是通過對主體要素、職權要素、法律要素等要素進行分析而得出結論，但筆者認為以一種“蓋樓”式建構方法——通過借助上文那個排序圖的相反方向、自下而上地一一考察那些被排除在各個學說外的“行為”是否有可進行行政訴訟的意義，如果有，則反過來將之放回行政行為概念這樣的一個與“剝筍”相反的“蓋樓”的過程——另辟蹊徑，也能夠在建構的過程中自然而然地將這些要素加以厘清和確定。
為什么要采取這種方式期盼能收到一種適合實踐需要的特別優異的效果呢？因為事實上，要素分析法的精髓已經在上文對行政行為概念界定的“剝筍”式歸納中體現了出來。首先是主體要素，也即誰是行政行為的行為主體。最廣義說就是主要憑借這一點區別于其它學說的，它認為非行政主體也可以是行政行為的行為主體，而其它學說都認為只有行政主體才能是行政行為的行為主體。
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