[ 李萍 ]——(2013-2-28) / 已閱10056次
最后，設(shè)立商標(biāo)注冊申請權(quán)的目的還包括規(guī)范市場競爭秩序。“商標(biāo)法的目的是通過保護企業(yè)聲譽促進競爭”[14]，由于具有商譽的未注冊商標(biāo)之上存在能吸引消費者購買的商譽，難免有人會借其商譽獲取利益，甚至企圖通過注冊將該商譽據(jù)為己有，這些行為都不利于良好市場競爭秩序的形成。
﹙二﹚界定商標(biāo)注冊申請權(quán)時的利益權(quán)衡
一項新權(quán)利出現(xiàn)，必然產(chǎn)生權(quán)利人及與之相對應(yīng)的義務(wù)人。眾所周知，因權(quán)利的存在而使義務(wù)人的活動范圍有所受限，所以這種限制必須有合理的依據(jù)并應(yīng)當(dāng)確定合理的范圍。如果我們將權(quán)利界定得過寬，將使權(quán)利人得到其不應(yīng)得到的，而義務(wù)人喪失其不應(yīng)喪失的，這顯然不符合法的正義觀。所以界定商標(biāo)注冊申請權(quán)時應(yīng)當(dāng)權(quán)衡權(quán)利人與義務(wù)人之間的利益，明確哪些是權(quán)利人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降模男┦橇x務(wù)人可以享受的。權(quán)利與義務(wù)的界限實際是權(quán)利人和其他人利益的平衡點。
關(guān)于未注冊商標(biāo)利益，權(quán)利人與其他人之間的沖突體現(xiàn)在，其他人使用或申請注冊該商標(biāo)是否為法律所允許，此處的“法律”就是法律認可的利益平衡點。為此需要考慮兩個因素：第一，未注冊商標(biāo)的使用人對該未注冊商標(biāo)所享有的經(jīng)營性資信——商譽應(yīng)當(dāng)受到保護。因為實際上，“對于企業(yè)而言，重要的不是商標(biāo)標(biāo)志本身，而是其所代表的商譽。”[15]保護這種商譽是因為，一它是未注冊商標(biāo)使用人的無形財產(chǎn)；二是形成和維護良性競爭秩序的需求。第二，商標(biāo)為一種資源，雖然按洛克的勞動財產(chǎn)學(xué)說，我們可以認為未注冊商標(biāo)使用人對該商標(biāo)享有一定權(quán)利，但我們也不能忘記“至少還留有足夠多的同樣好的東西給其他人所共有”[16]這一條件，因此，未注冊商標(biāo)使用人不能阻止善意第三人對該商標(biāo)的使用與注冊。在界定商標(biāo)注冊申請權(quán)時，既要保護權(quán)利人對商標(biāo)的商譽利益，同時也要考慮該商標(biāo)未注冊，不能產(chǎn)生與注冊商標(biāo)一樣的“公示公信”效力，因此，也要保護善意第三人對該商標(biāo)的正當(dāng)使用與注冊。
四、商標(biāo)注冊申請權(quán)概念初探
概念是反映事物特有屬性的思維形態(tài)，是我們認識事物的起點。本文在研究了商標(biāo)注冊申請權(quán)存在的合理性后，試圖界定商標(biāo)注冊申請權(quán)的概念。
﹙一﹚界定商標(biāo)注冊申請權(quán)時應(yīng)考慮的因素
如果將注冊商標(biāo)申請權(quán)范圍界定過寬，必然影響到第三人對相同商標(biāo)資源的使用。商標(biāo)如同人的姓名，人難免重名，未注冊的商標(biāo)也難免出現(xiàn)相同的情況。如果對注冊商標(biāo)申請權(quán)作寬泛保護，則必然要求即使未注冊的商標(biāo)也不能相同或相似，這顯然難以做到。身處不同地方的商標(biāo)使用人難免發(fā)生使用相同商標(biāo)的情形。如果將注冊商標(biāo)申請范圍界定過窄，又不能保護注冊商標(biāo)申請權(quán)人的利益。所以，在平衡注冊申請權(quán)人與其他商標(biāo)使用人的利益時，應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：
⒈商標(biāo)是否使用
基于前面的法理分析，商標(biāo)注冊申請權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是因使用而產(chǎn)生的商譽，所以，對未使用的商標(biāo)，其上不可能存在商譽，商標(biāo)創(chuàng)造人不能主張商標(biāo)注冊申請權(quán)。
2.商標(biāo)使用是否導(dǎo)致混淆
“一個企業(yè)之所以選擇并使用某個商標(biāo)，就是為了在市場上將其商品或服務(wù)與其他企業(yè)的相同或類似商品或服務(wù)區(qū)別開來。”[8]如果其他使用人申請注冊商標(biāo)注冊申請權(quán)人的未注冊商標(biāo)是否會導(dǎo)致消費混淆商品或服務(wù)的來源，從保護消費者角度，該行為理應(yīng)被禁止。
3.第三人主觀是否知道未注冊商標(biāo)的使用情況
商標(biāo)注冊制度的一大優(yōu)勢在于，它可以使已注冊的商標(biāo)產(chǎn)生公示效果。需要選定使用商標(biāo)的經(jīng)營者，可以通過查詢系統(tǒng)確定自己欲以使用的商標(biāo)，在同種或類似商品或服務(wù)上是否已被他人注冊。如果答案是肯定的，則經(jīng)營者必須選定其他商標(biāo)，反之，則可以使用和注冊。而這種查詢的成本相當(dāng)便宜，是合理成本。但商標(biāo)還未注冊前，不能產(chǎn)生公示效果，處于不同地域的商標(biāo)使用人無法通過合理成本獲取商標(biāo)的使用情況，難免出現(xiàn)在同種或類似商標(biāo)或服務(wù)上使用他人已經(jīng)使用的商標(biāo)相同或相似的情形，故必然出現(xiàn)善意使用人。基于利益平衡的原理，善意使用人不應(yīng)當(dāng)被法律所禁止。而第三人主觀是否知道未注冊商標(biāo)的使用情況，是判斷第三人主觀上是善意還是惡意的標(biāo)準(zhǔn)之一。在明知他人已經(jīng)使用該商標(biāo)的情況下，選擇注冊該商標(biāo)，在很大程度上會被認定是惡意的，反之則被認定為善意。
因此，對已經(jīng)使用且具有一定知名度的未注冊商標(biāo)，其保護范圍的界定，取決于混淆與第三人的主觀，通過下圖說明其保護范圍：
﹙二﹚商標(biāo)注冊申請權(quán)的界定
綜上所述，筆者將商標(biāo)注冊申請權(quán)定義為：
商標(biāo)注冊申請權(quán)是指未注冊商標(biāo)的使用人，為防止混淆，對自己已經(jīng)使用并具有一定知名度的商標(biāo)所享有的禁止惡意第三人注冊的權(quán)利。該權(quán)利是自動取得的權(quán)利，無需要履行登記審批手續(xù)。該權(quán)利是《商標(biāo)法》第 9 條規(guī)定的“合法權(quán)利”的一種。因此，在“龍大哥”一案中，甲以個人名義申請注冊“龍大哥”商標(biāo)，侵犯了其他 7 人的在先權(quán)利——商標(biāo)注冊申請權(quán)，該商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)獲得注冊。
綜上，商標(biāo)注冊申請權(quán)保護了未注冊商標(biāo)使用人的商譽，能有效扼制惡意搶注行為，形成和維護良性競爭秩序，并防止消費者產(chǎn)生混淆。當(dāng)然，該權(quán)利的取得必須符合一定的條件，對此還需要進一步研究。
注釋:
[1]董葆霖.尊重自然人和法人的商標(biāo)注冊申請權(quán)[J].中華商標(biāo)，2004，﹙4﹚.
[2][意]朱塞佩·格羅索.黃風(fēng)譯.羅馬法史[M ].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.85.
[3]張文顯.法理學(xué)·第三版[M ].北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007.142.
[4]張力紅.法的倫理性價值與和諧社會的構(gòu)建[J].河北法學(xué)，2009，﹙6﹚.
[5]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)理論研究[M ]. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009. 184，196，185.
[6]徐聰穎.略論符號消費背景下商標(biāo)功能的拓展[J].河北法學(xué)，2010，﹙2﹚.
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