[ 程嘯 ]——(2012-12-27) / 已閱21823次
[23]參見（韓）姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，頁439-442。
[24]參見姜世明：《非訟事件法新論》，臺灣新學林出版股份有限公司2011年版，頁222-223。
[25]同上注，頁213。
[26]我國臺灣地區“最高法院”2000年度臺抗字第181號裁判也明確指出，抵押權人在聲請拍賣抵押物的事件中，沒有義務舉證證明其實體權利之存在。參見吳光陸：“如何拍賣抵押物（二）”，《月旦法學雜志》第15期。
[27]吳光陸：“如何拍賣抵押物（一）”，《月旦法學雜志》第13期。
[28]Baur/Stuerner，Sachenrecht,18. Aufl.，2009，§40，Rdn.36.
[29]Westermann /Gursky /Eickmann （Fn.4），§ 100，Rdn.2.
[30]Man fred Wolf，Sachenrecht, 23Aufl. 2007，Rdn .874.
[31]Baur/Stuerner（Fn.28）,§40, Rdn. 34．由于《德國民法典》第1147條規定的容忍請求權性質上也屬于物上請求權，因此，該對物之訴也可以理解為物上受領人針對物上責任人的給付之訴。
[32]Jauernig，in:Jauernig Buergerliches Gesetzbuch Kommentar, 13.Aufl，2009，vor § 1113，Rdn. 14.
[33]Manfred Wolf（Fn.30），Rdn. 874
[34]全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995年版，頁71。
[35]參見李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，頁428
[36]對《擔保法》中擔保物權實現程序的詳盡批評，程嘯，見前注[20]，頁318-321。相關調查數據，參見中國人民銀行研究局、世界銀行集團外國投資咨詢服務局、國際金融公司中國項目開發中心：《中國動產擔保物權與信貸市場發展》，中信出版社2006年版，頁171-172。
[37]全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，頁357。
[38]胡康生，見前注[16]，頁428。
[39]參見劉智慧主編：《中國物權法釋解與應用》，人民法院出版社2007年版，頁568。
[40]參見王利明：《物權法研究（修訂版）》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，頁504；蔡輝：“抵押權的實現程序：直接申請執行，還是提起訴訟？”，《人民法院報》2007年7月5日；冉崇高、代貞奎：“直接請求法院拍賣、變賣擔保物的程序設定”，《人民法院報》2007年9月14日；高圣平：“擔保物權實行途徑之研究—兼及民事訴訟法的修改”，《法學》2008年第1期；蘭世民：“非訟程序直接申請強制執行—物權法第一百九十五條第二款的程序解讀”，《人民法院報》2008年8月22日；羅越明、衛東亮：“《物權法》抵押權實現制度的性質及適用”，《法律適用》2008年第10期；俞曉飛：“應以非訟程序作為抵押權實現的前提”，《江蘇法制報》2008年12月28日；肖建國、陳文濤：“論抵押權實現的非訟程序構建”，《北京科技大學學報（社會科學版）》2011年第1期。
[41]肖建國教授與陳文濤合著的“論抵押權實現的非訟程序構建”一文是少數闡明了將《物權法》第195條第2款規定的抵押權法定實現程序理解為非訟程序的理由的文章。
[42]俞曉飛，見前注[40]。
[43]肖建國、陳文濤，見前注[40]。
[44]參見曹士兵：“我國《物權法》關于抵押權實現的規定”，《法律適用》2008年第1、2期；李述勝、馬懷國：“抵押權直接實現的程序設計”，《山東審判》2009年第2期。
[45]參見江偉主編：《民事訴訟法（第五版）》，中國人民大學出版社2011年版，頁372。
[46]有學者認為，在目前抵押權實現的公力救濟途徑無再造空間的情況下，當事人可以直接向公證機構申請，由公證機構對抵押合同賦予強制執行效力。一旦抵押權實現條件成就，抵押權人就可以憑借該被賦予了強制執行效力的抵押合同直接向法院申請強制執行。高圣平，見前注[40]；王康東：“從抵押權的實現方式談公證強制執行效力—兼評《物權法》第195條第2款”，《中國公證》2008年第4期。
[47]參見陳計男：《強制執行法釋論》，元照出版有限公司2002年版，頁1、28。
[48]有學者主張，即便是協商不成，只要符合抵押權實現的要件，抵押權人也有權自行拍賣、變賣抵押財產。只有無法自行拍賣、變賣的，才需要向法院申請拍賣、變賣抵押財產。參見鄒海林：“擔保物權制度的發展與中國《物權法》”，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第7卷），法律出版社2009年版，頁196。
[49]在這一點上，動產質權與抵押權完全不同。《物權法》第220條第1款規定：“出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。”由此可見，同為物權，但因動產質權人占有了質押財產，所以在質權實現的問題上，更需要關注的是如何保護出質人，而非抵押那樣，需要考慮抵押權人的利益。
[50]參見張衛平：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2011年版，頁14。
[51]林洲富：《實用非訟事件法》，五南圖書出版有限公司2010年版，頁113。
[52]姜世明，見前注[24]，頁160。
[53]參見黃松有主編：《強制執行法起草與論證》（第二冊），中國人民公安大學出版社2004年版，頁212、270。
[54]十一屆全國人大常委會第二十三次會議初次審議的《民事訴訟法修正案（草案）》在《民事訴訟法》第15章“特別程序”中，新增了“實現擔保物權案件”一節。該草案全文刊載于全國人民代表大會官方網站“中國人大網”http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/content_1678367.htm，最后訪問日期：2012年6月6日。
[55]盡管我國《民事訴訟法》上沒有使用“非訟程序”的名稱，亦無單獨的《非訟事件法》。但是，通說認為，《民事訴訟法》第15章“特別程序”其實就是非訟程序，因為該章規定的大部分事件屬于沒有爭議的事件即非訟事件，其審理程序當然是非訟程序。江偉，見前注[45]，頁338；姚紅主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2007年版，頁251；章武生：“非訟程序的反思與重構”，《中國法學》2011年第3期。
[56]相關判例如我國臺灣地區“最高法院”1967年臺抗字第319號裁定、1969年臺上字第3718號判決。
[57]許士宦：“聲請拍賣抵押物之相對人”，《植根雜志》第2卷第7期。
[58]全國人大常委會法制工作委員會民法室，見前注[37]，頁349-350。
[59]我國臺灣地區的判例認為，抵押人或其他利害關系人對實體權利的爭議主要包括：主張抵押權無效、已撤銷、債權已經清償或者其他可以組織抵押權實行的事由。謝在全，見前注[1]，頁463。
[60]參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法—根據物權法修訂》，中國法制出版社2008年版，頁266-267。
作者：程嘯 清華大學法學院 副教授
出處:《中外法學》2012年第6期
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