[ 商家泉 ]——(2012-11-27) / 已閱11105次
《商標法》第四十四條第（四）款規定了連續三年停止使用的商標，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊，此條是采取注冊制度的大陸法系國家商標法中的一項重要制度，也是一項較為重要的市場競爭手段，其立法目的在于激活不使用的商標，撤銷僅為手段，不是目的，本條（四）所述使用，應從寬原則處理，不同于《商標法》第三十一條“在先使用”應嚴格把握商標使用是否發揮了識別功能，本條只要形式上符合《商標法實施條例》第3條所規定的商標使用形式即可視為使用。在實踐中，應注意以下幾點：
一、本條“使用”的內涵：具有真實的使用意圖和實際的使用行為
本條規定撤銷連續3年不使用的商標，目的在于激活現有商標，促使商
標得以在市場流通，以彰顯商標自身的價值，避免大量“垃圾商標”阻礙其他有意使用該商標而不能的情形，以此立法目的理解本條的“使用”行為：
1、 近似商品、類別使用行為的認定：
在核定使用類別和指定商品上的使用當然是“使用”，而在近似商品、類別上的使用能否為條所述的使用？《商標法》第51條規定，注冊商標的專用權及于商品的范圍以核定使用的商品為限，根據《商標法》第28條、29條河第52條第（一）項的規定，注冊商標、在先初步審定商標和申請商標的保護都以同一種或類似商品為限，對未注冊在先使用商標的保護也應與注冊商標、在先初步審定商標和申請商標保持一致，故，適用本規定也應以被異議商標與異議人商標構成使用同一種或者類似商品上的相同或近似商標為限。
通過本條立法的背景目的，對使用應從寬原則處理，在近似商品、類別上的使用也認定為對系爭商標的“使用”更為恰當。
2、是否為商業性的使用：
（1）“使用”的行為須為商業性，包括《商標法實施條例》第三條規定的任何使用，即將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。
（2）由此，則未進入流通領域、無商業化“使用”證據的使用是否不予認定為系爭商標的使用？有些國家把企業欲使用注冊商標的意愿等條件也視為使用證據，也就是商標注冊人以前或三年之內沒有使用其注冊商標，但仍有欲使用的意愿，商標主管的權力機構就視為其使用注冊商標。
（3）本文認為，如僅有使用系爭商標的商品或標簽，而無其他證據佐證該商品或標簽已經進入到市場流通領域，則不宜認定是對系爭商標的“使用”，原因在于商品、標簽證據的“應付性”造假過于容易，不宜識別是否發生在“撤三”提起前還是提起后。
（4）在具有其他證據能夠證明使用人在撤銷3年案件立案前已經為生產、銷售系爭商標產品做了充分準備，并即將投入市場，且在舉證期內系爭商標已在市場流通，則應認定此未投入市場的“使用”行為，更符合本條的立法目的，即激活商標、促使商標的使用，且只有這樣，才能維護商標注冊在先制度的穩定性，避免過多撤銷3年不使用案件的發生。
3、國內生產、國外銷售系爭商標產品的行為如何定性
知識產權具有地域性，雖然國內生產、國外銷售中“使用”他人在國內
注冊商標的行為，因未造成國內消費者混淆，法院不宜認定為侵權，但國內生產、國外銷售中“使用”自己在國內注冊商標的行為，是否能理解為進入
市場流通環節、是否是商業化使用？本文認為，仍應對此“使用”從寬把
握，以維護商標注冊人在國內的權益，包括隨時在國內銷售系爭商標產品
的權利，避免失去該商標而被他人注冊后可能發生的工商、海關查處行為。
該定性是與上述商業性使用、是否進入流通環節相通的。
4、在本身具有違法、違規情節的產品上“使用”的定性：
如在“三無”產品、質量嚴重缺陷產品、侵犯他人知識產權產品上使用系爭商標的“使用”，是否視為符合《商標法》44條規定，存在理論爭議，爭議點在于對商標的合法使用理解具有分歧。本文認為，《商標法》44條規定的商標使用確應為合法使用，但應理解為：商標使用行為須符合商標法的各項規定，至于商品本身在生產、流通領域是否違反了其他法律、法規的規定，不影響《商標法》44條對“使用”的判定。
5、自行改變注冊商標的使用定性：
自行改變注冊商標并使用的行為，屬于違反商標法的行為，可責令改正。該違法行為是否必然不屬于“撤三”中的商標“使用”行為？本文認為，應區別對待。對于改變不大，與注冊商標近似，能起到注冊商標標識識別作用的，仍應認定為系對注冊商標的使用；與注冊商標不構成近似，亦不能起到注冊商標識別作用的，不宜認定為系對注冊商標的使用。
6、須有真實的使用目的，而非為防撤銷3年案件的應付性使用。
如自始即沒有使用該商標的意思而賦予商標申請者排他性的獨占權，會過度妨礙他人選擇使用商標的自由，有失妥當。
7、商標識別作用的適用：必須嚴格區分本條規定的“使用”內涵與“在先使用”的內涵
《商標法》第31條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。
《商標法》44條“連續三年停止使用”與“搶注他人已經使用”對比，具有明顯不同。本條（四）所述使用，應從寬原則處理，只要形式上符合《商標法實施條例》第3條所規定的商標使用形式即可視為使用，不應嚴格把握商標使用是否發揮了識別功能即是否進入市場流通領域。如，一商標雖連續3年未進入市場流通領域使用，但基于其原有的商譽，仍時常見諸報端，或僅對商標本身進行廣告宣傳，此時，其雖并未進入流通領域起到識別作用，但仍應視為其已經使用，有觀點認為這會過度妨礙他人選擇使用商標自由。但商標本身即是屬于工業產權，識別功能本身也最終以市場競爭為目的，只要他人仍有其他競爭手段可救濟，在無窮盡的文字及其組合、圖形及其組合中肯定能夠找尋其他可替代商業標志的競爭方式，不必一定撤銷已經注冊并實際以《商標法實施條例》第三條規定形式使用的商標。且《商標法》仍有諸如31條等其他條款救濟確被搶注的行為。
與從寬把握、形式符合則視為使用不同，“搶注他人已經使用”則必須嚴格適用商標是否實際進入流通領域起到識別功能。原因在于，“搶注”行為的惡意以“知曉”為前提，未進入流通領域的商標，并不被任何消費者所知曉，也就無從談起搶注人事先“知曉”從而具有主觀惡意。
二、 “使用”的主體范圍：
1、商標注冊人控制、許可范圍內的使用，均應視為涉案商標的使用：
（1）商標權利人的使用當然是對涉案商標的使用；
（2）商標被許可人的使用亦應認定為系爭商標的使用。
2、商標許可未備案、無書面商標許可協議情況下，“被許可人”使用行為的認定：
（1）商標法實施條例規定，許可他人使用其注冊商標的，許可人應當自商標使用許可合同簽訂之日起３個月內將合同副本報送商標局備案。有觀點認為，未備案的被許可人使用系爭商標的行為不具有合法性，不應認定是涉案商標使用。本文認為，該觀點混淆了合同的成立要件及生效要件。在許可人與被許可人簽署許可協議后，雙方即具備許可使用的合意，該協議即成立，但許可協議是否生效，還應看內容及形式、程序是否符合法律、法規強制性規定。故，無論許可協議是否備案，其均已成立，均可以證明許可人許可被許可人使用相關商標的真實意思表示，被許可人使用的行為可認定為是對相關商標的使用行為。
（2）至于未具有書面協議的許可使用行為，則應嚴格審查許可行為是否具有合意，例如雙方是否具有特定關系，一般來講，法定代表人與公司、股東與公司、關聯公司間等的許可與被許可行為，雖無書面合同，亦應對使用行為予以認定。
（3）需要注意的是，僅有書面許可協議或轉讓協議，而無被許可人對相關商標的實際使用證據，因其未在商品或服務上實際使用，故不視為對該商標的使用。
3、侵權人對商標使用的定性：
鑒于《商標法》44條關注的是商標是否被商標注冊人以合法方式使用，而
非該商標的任何使用，故侵權方在未與商標權利人達成許可使用合意前的使
用該商標的行為，涉嫌侵權，不宜認定為對該商標的使用。
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