[ 黃建平 ]——(2012-11-23) / 已閱7035次
一般情況下，死者近親屬為數人；如此一來，數個近親屬就共同享有對死者寄托哀思的相關權利；所以，祭奠權是一種“準共有”的人格權，而且不存在份額，是一種共同共有。由于侵犯祭奠權的行為一般發生在近親屬之間，故實際上涉及到這個“準共有”的權利如何行使的問題。筆者認為，數個近親屬應該遵循共同協商的原則。即近親屬之間，應當在善良的心態下，出于對死者進行悼念、安葬、祭奠的目的，合理、平等地協商祭奠權的行使。
祭奠權是一種準共有的人格權，并且是共同共有，所以，數個共有人之間應該享有平等的權利。但考慮到數個近親屬與死者之間的親疏遠近，筆者認為可以參照我國繼承法對于法定繼承順序的規定，即將配偶、子女、父母作為第一順序的權利人，將兄弟姐妹、祖父母、外祖父母作為第二順序的權利人。共同協商的原則是指同一順序的近親屬應共同協商，如果協商不成，任何一個近親屬可以向法院起訴，由法院來具體確定；此外，如果存在第一順序的近親屬，則第二順序近親屬無權參與協商，只有在第一順序近親屬不存在的情況下，才能由第二順序的近親屬共同協商。
（四）權利限制原則
祭奠權是一種一般人格權，因此他沒有對應的具體法定義務，即祭奠權不因沒有履行某種義務而喪失。但是，該權利的行使會因為道德義務的不積極履行或遲延履行而受到一定限制；需要強調的是，這種限制并不是對祭奠權的限制，而是對祭奠權行使方式的一種限制。
三、結語
盡管立法遲遲不承認，但隨著司法實踐的發展，關于“祭奠權”作為一項民事權利的呼聲越來越高，反對和質疑越來越少。作為成文法國家，《侵權責任法》不將司法實踐中已經多次出現、且不容回避的祭奠權利上升為立法，只會導致法官們的尷尬，這種尷尬甚至從立案時案由的選擇就已經存在。并且過度的自由裁量權將導致不同的法官對此有不同的理解，不同的理解又會導致不同的裁判；這樣明顯不利于裁判的統一。而即使將之作為一般人格權保護，也存在諸多的局限，從而使當事人無法合理預期，影響社會的穩定。因此，筆者建議，應當在時機成熟的情況下，明確把祭奠權寫進《侵權責任法》，將其上升為具體人格權，從而加強對祭奠權的保護。
另外，由于祭奠權是一種人格權，保護人的精神利益，與財產幾乎沒有關聯。因此，筆者建議，法院在處理此類糾紛中，應當加大賠禮道歉和精神損害賠償兩種侵權責任方式的適用。就這兩種責任方式適用的范圍而言，在侵權人有過錯的情形下，應當首先適用賠禮道歉；如果賠禮道歉不足以消除或者減輕受害人的精神痛苦，那么可以基于受害人精神痛苦的程度以及侵權人的過錯程度判決一定的精神損害賠償金。
（作者單位：江西省新建縣人民法院）
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