[ 陳亞靜 ]——(2012-11-16) / 已閱4607次
案例：甲對乙說：他能把1元錢變成100元，乙相信了甲的話，于是乙拿出1萬給甲，要甲給變出100萬出來！甲假裝模作樣的在乙面前做了一些法術，然后拿著一包東西給乙，然后跟乙說：你拿著這包東西，等把這包東西拿回家，在家放一個晚上，第二天再打開這個包，這個包里面就會出現你叫我變的100萬。乙信以為真，把甲給他的包拿回了家，等到第二天打開包一看，全部都是白紙！現已查明，甲是在裝模作樣作法術時將1萬元錢調包的。問：甲的行為構成什么罪？
分歧意見：本案在審查過程中，出現了兩種不同的意見，第一種意見認為，甲的行為構成詐騙罪。因為甲獲得乙的錢財不是通過秘密竊取的手段獲得的，而是通過欺騙的手段使乙自愿將錢交給甲，自乙將錢交給甲時便發生了財物所有權轉移，甲是通過欺騙的手段獲得該財物所有權，符合詐騙罪的客觀要件，故應定詐騙罪。
第二種意見認為，甲的行為構成盜竊罪。因為甲是在裝模作樣作法術的情況下秘密拿走了一萬元，甲本質上是秘密竊取，而不是乙自覺自愿拿錢出來，事實上乙一直認為自己的一萬元仍在自己控制之下，符合盜竊罪的犯罪構成要件。。
分析意見：筆者同意第二種意見，認為甲的行為構成盜竊罪。理由如下：詐騙罪與盜竊罪都是侵犯財產類的案件，二者的法律界限主要表現在兩個方面：一是行為人是否采取了欺騙手法；二是行為人是否具有處分其財產的意思和行為。詐騙犯罪的行為人客觀上使用欺詐方法獲取財物，而盜竊犯罪的行為人在客觀方面采取秘密竊取手段取得財物。可見，是采取欺騙獲取財產，還是采用竊取手段獲取財產、是區別詐騙罪與盜竊罪的最本質的法律標準。但是在具體處理案件時，如果將是否使用欺騙手段作為區分盜竊與詐騙的唯一標準，對有些案件也難以作出正確的結論。因為在有的案件中，行為人在取得財產時，既實施了竊取手段，又實施了欺騙手段。在這種情況下，就要看財產所有人或持有人、管理人是否有處分財產的意思和行為。也就是說，行為人取得財產，到底是其竊取的，還是所有人或持有人"自愿"處分的結果。如果行為人雖有欺騙手段，但財產所有人或持有人并沒有處分財產的意思和行為，行為人得到財產，主要是竊取手段獲得的，仍應定盜竊而不能定詐騙。本案中，甲雖然實施了詐騙行為，即以能小錢變大錢為由，騙取乙的信任，暫時持有了被害人乙的錢財，但乙將錢給甲不是讓對方將錢拿走，而是讓對方將一萬元變成一百萬，而且包錢的紙包還在自己手中，即乙認為一萬元還在自已控制之下，乙沒有處分的意思。而甲采取秘密手段在乙不知情的情況下，使乙對一萬元失去控制，甲的行為符合盜竊罪的犯罪構成要件，因此甲的行為構成盜竊罪。
河北省景縣人民檢察院 陳亞靜
