[ 王德山 ]——(2012-10-22) / 已閱11802次
對于已建成的樓盤和在建設的小產權樓盤（主體工程已基本完工），原則上不應拆除，應最大限度地予以保護，特別是符合城市整體規劃和土地用地規劃的小產權房項目。除非違法情節特別嚴重，如違背基本農田保護等法規、違規開發建設別墅，以及剛剛開工的樓盤，可以予以拆除，恢復農業用地。總之，雖不說一律都不拆，但以不拆為基本原則，最大限度地保留并使其合法化。
拆除已建或基本建成的樓房，以及已經出售的樓房，于公于私有害而無益，且造成極大的浪費。更重要的是，拆除這樣的樓房將帶來嚴重的社會問題，有悖于黨中央、國務院所提倡和堅持的和諧社會。有報道說，目前僅在北京已售和在建的“小產權房”，將超過1000萬平方米，如果以每平方米3000元計算，這筆資產超過了300億元。如果以每戶90平米計算，則涉及到11萬戶50多萬人口的住房問題。 若從全國角度分析，涉及的家庭和人員將是不可估量的。因此，如果一律強制拆除，后果將是極其嚴重的。
總之，無論采取何種方式或手段處理小產權房，應盡可能做到公平、公正，照顧各方利益。
四、現有小產權房處理
小商品房是目前房地產市場上的一個怪胎，政府應本著公平、公正，照顧各方利益的原則，妥善處理小產權房。筆者建議，應根據不同情況分別作如下處理：
（一）慎重拆除個別小產權房
對于非法占用基本農田保護耕地等情形，開發建設小產權房，后果嚴重的，可以強制拆除，以維護法律的嚴肅性，以儆效尤。筆者認為，下列樓房可以考慮予以強制拆除：
（1）非法占用大量基本農田保護耕地，開發建設別墅，后果極其嚴重；
（2）危害國防安全；
（3）違反防洪、防汛等法律、行政法規禁止性規定，危害社會公共利益的。如，在河道內開發建設樓房、別墅等；
（4）違反文物、名勝古跡保護的法律、行政法規，非法開發建設樓房、別墅等。
但拆除的處理方式必須慎之又慎，特別是對于所建樓房已基本出售給購房者，如必須拆除，必須事先做好拆除后的各方工作，不能僅僅一拆了之，以避免因拆除而引發更多的糾紛和社會不安定因素。
（二）補辦手續，核發不同的產權證
對于絕大多數已建成的小商品房，特別是已經出售給購房者，可以由法定的政府機關補發產權證，使小產權房合法化。但為區別于合法開發的商品房產權證，可根據不同情況，分別處理，核發不同的產權證。
核發產權證依法應補繳相關稅金以及土地出讓金。但如何補繳？這是解決小產權房最為關鍵、也是最困難的問題。筆者認為，我們應分清稅金和土地出讓金。對于開發企業依法應當繳納的各項稅金，如，企業所得稅、營業稅、城市維護建設稅、土地增值稅等等，負有納稅義務的納稅人，必須依法足額繳納，違法嚴重者依法給與懲處。
對于土地出讓金等費用，筆者認為，（1）原則上不由村或鄉鎮政府補繳該部分費金不妥當。理由是，首先，如果要求村或鄉鎮政府補繳，操作難度很大。小產權房一般并非由村委會或鄉鎮政府獨資出資建設，往往是與開發商聯合開發建設，按比例分成。如果強制村委會或鄉鎮政府繳納土地出讓金及相關費金，顯然是一筆不小的資金。因此，村委會或鄉鎮政府獲得的利益可能全部上繳國家，他們對此必將極大的抵觸，不便于執行；其次，要求村或鄉鎮政府補繳土地出讓金，村集體和農民的利益沒有得到較好的保護，甚至受到了損害。一旦強制補繳土地出讓金，導致村民錢地兩空，勢必失去生存能力；最后，集體在自己所有的土地上開發建設樓房出售，還要向國家繳納土地出讓金，有悖于法理和情理。而且，某些樓房是由當地村集體成員與集體之外的購房者混合購買居住。基于上述理由，土地出讓金不宜由村或鄉集體繳納。（2）如果要求開放商繳納，似乎也不現實。如此這樣，將引發開發商與村委會或鄉、鎮政府之間不必要的糾紛。另外，個別開發商在將樓盤出售完畢后，或許已經解散，“人去樓空”，或者資金、財產全無，給執法工作帶來很大的難度。因此，對于房地產開發公司而言，主要是要求其補繳各項稅金，依法給與相應的處罰，追究相應的法律責任。
筆者認為，最好的處理方式可以分以下兩種情況處理：
1、核發經濟使用房產權證書或限價房產權證書
經過核實，符合經濟適用房購房條件的購房者，發證機關直接核發經濟適用房房屋所有權證書。符合限價房購房條件者，核發限價房所有權證書。對于該兩種情況，購房條件、購房者未來轉讓時的轉讓條件等可適用經濟適用房或限價房的相關規定。
2、核發特別房屋所有權證
對于不符合經濟適用房或限價房的購房者，或不愿意補繳土地出讓金的，核發特別房屋所有權證。持有該類房產證的購房者可以自己居住和繼承。但是，房屋所有人未來再出售時，因受讓人不同而區別對待：
（1）房屋所有人出售給政府。在出售給政府時，免繳相關稅費、土地出讓金等。價格可以按轉讓時當地市場價格一定比例核定。政府購買后，可以出售給符合購買經濟適用房條件的人員，或者用于廉租房出租。
（2）出售給限定的受讓人。即直接出售給符合購買經濟適用房或者限價房條件的購房人員。在此情況下，由政府核定購買價格，如，可以按經濟適用房價格或限價房價格出售，并根據情況相應地降低補繳或者免繳土地出讓金及相關稅費。是免還是減，應根據具體購房者的具體情況確定。當然，出售給政府與出售給限定人員之間的政策應當協調一致。
（3）出售給其他一般購房者。即購房者直接進入二手商品房市場，受讓人為普通購房者，但在出讓并辦理過戶手續時，必須補繳土地出讓金和相關稅費。此時補繳相關費金對于賣方來說并無付出多少，影響的僅僅是其利潤而已。因為，從購房到其出售，整個房價可能已有較大的增值，這樣出售房屋的原購房人，補繳相關土地出讓金等并未增加其經濟負擔。補繳土地出讓金及相關稅費應根據轉讓時的市場及相關規定進行核定。
3、核發普通房屋產權證書。購房人在初次辦理房屋所有權證時可以直接補繳土地出讓金及相關稅費，并取得普通房產證和土地使用權證書。取得該房產證的房屋所有權人相同于普通商品房的購房者，所有權人可以自己居住，也可以依法直接上市交易，受讓人不受任何限制。
對于上述三種方式，購房者在辦理產權證書時可以自愿選擇。
五、對村集體和房地產開發單位的處罰
對于村委會或者村集體來說，不宜給與沒收所得、罰款等經濟處罰。理由是：（1）如果對村委會或者村集體給與經濟處罰，包括沒收售房所得、罰款等，事實上是對農民給與處罰，農民是經濟處罰的最終承擔者，如此這樣不符合維護農民利益原則。（2）更重要的是，他們已經失去了土地，如果再對他們進行經濟處罰，農民將最終一無所獲，失去了生存或生活保障，這樣不但給社會和國家帶來很大的社會負擔，而且將引發和激化社會矛盾。（3）某些村集體對開發建設小產權房，對本集體成員采用股份制。村委會售房后，所得的款項可能已根據股份向本集體的成員分發該售房利潤。如果沒收售房款，無疑要求分得利潤的成員退還所得利益，這樣做實踐中很難行得通。（4）社會公眾本來對于建設用地必須先征為國有，再由國家出售給開發商，國家壟斷土地市場，從中牟取暴利這一規定普遍強烈反對，認為該法已屬于惡法，眾怒難平。如果再對他們進行經濟處罰，就更講不通。因此，筆者認為對村委會或者說村集體不宜進行經濟處罰。當然，對于直接責任人或有其他嚴重違法行為，可依據該相關法律給與懲處。
如果必須補繳土地出讓金、沒收售房所得或者罰款，筆者認為，該款項不應上繳國庫，而是應當建立專項基金，由當地社會保障部門管理和使用，用于當地農民的醫療、養老等社會保障，做到取之民用之于民，以避免或減少社會矛盾和負擔，帶來不必要的社會問題。當然對于嚴重違犯土地法等相關法規，毀壞耕地或者有其他違法行為的直接責任人可依法給與相應處罰。
對于房地產開發公司應有所不同，他們不是土地的所有者，擅自在集體土地上開發建設商品房，牟取利益，應當給予處罰，如沒收所得、罰款等處罰。以維護法律的嚴肅性，以杜絕再次非法開發建設。但對于沒收所得的款項同樣不應當上繳國庫，而應當歸入上述所談的專項基金。
處理小產權房涉及千家萬戶，關系各方切身利益。因此，必須綜合全面考慮，兼顧各方利益。處理現有小產權房僅僅是開端，關鍵的問題是如何改變這種局面。短期內是加強對房地產開發，非法用地進行積極有效的監管，避免新的小產權房的出現。但從長遠分析，出現小產權房的根本原因是現行土地制度。因此取消目前所實行的國家先征地后賣地，壟斷土地市場的規定，允許集體所有的土地直接進入市場，實現集體對土地的真正所有，而不是現在的一方面規定集體享有土地所有權，但卻無處分權的假所有權，這是消滅小產權房的根本所在。可喜的是，現在某些地方已經進行了集體所有的土地直接進入市場的試點工作，相信不久的將來會全面實現。另外，有效降低房價，特別加大經濟適用房、限價房、廉租房供應量，使更多的低收入者“居者有其屋”，對于解決小產權房具有積極作用。
注：
本文為首都經貿大學重點課題：“北京市農民住房轉讓調查研究”階段性成果。
課題代碼：02790856721013
本文載《法學雜志》2008年第6期第44-46頁
作 者： 王德山，男，漢族， 1963年12月生，河南西華縣人，
法學碩士，副教授，主要研究方向：公司法、合同法。
單 位： 首都經貿大學法學院
作 者： 姜曉林，女，1983年8月生，漢族，山東日照人
首都經貿大學法學院，2007級民商法研究生
地 址： 北京市豐臺區花鄉張家路口121號
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