[ 劉敬利 ]——(2012-10-22) / 已閱6677次
當今社會已經(jīng)從“熟人社會”悄然轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌跫s社會”，每個人都無法離開合同，衣食住行、工作學習，小到餐館就餐，大到購房及商務運作，我們無時不在“契約”的社會里。作為一名金融工作人員，合同的審查簽訂更是工作的重要組成部分，合同重要性可謂一諾千金，筆者僅就合同制作、審查、簽訂等常見的風險防范技巧進行總結(jié)，希望對大家有所裨益。
一、合同的背景審查
不同的合同有著不同簽約背景，了解合同的背景對合同制作審查有著重要影響，不了解合同背景便盲目制作審查往往很難制出準確完備的合同，即使制作出合同無法使用或需要大面積的調(diào)整。所以合同的制作或?qū)彶榍耙惨巴妒瘑柭贰保私夂贤谋尘埃鸵鶕?jù)合同的情況，事先和合同的各方當事人進行溝通調(diào)查，并作出基本判斷。
二、合同的審查原則
1、要充分考慮合同各方的習慣和要求，盡量采用各方可以接受合同框架和措辭風格。
2、便于理解操作的原則。好的合同要能讓普通人理解和操作，合同的生命在于操作執(zhí)行，如果合同目的無法實現(xiàn)，再完美的合同也是失敗的合同。
3、斜塔原則。合同應追求公平正義、意思表示真實。但是“屁股決定腦袋”，委托人的利益同樣需要維護，要在法律和對方當事人可接受的范圍內(nèi)，對合同權(quán)利義務上進行合理傾斜，即所謂的“斜塔原則”，實現(xiàn)“斜而不倒”利益博弈效果。
三、意向書或框架協(xié)議的約定陷阱
大多數(shù)人可能認為，意向書或框架性協(xié)議只是表明雙方的合作意愿，對當事人沒有實質(zhì)的約束力。而實際上意向書、框架協(xié)議等如果對合同簽約雙方的權(quán)利義務作出適度的約定，也可能產(chǎn)生合同效力。例如：甲乙雙方簽署合作意向書，意向書約定“雙方的具體合作事宜，雙方另行簽訂合作協(xié)議，但甲乙雙方在簽訂本意向書后不得在和第三方洽談合作事宜，而且雙方對合作事項負有保密義務”，此意向書便具有合同效力。
四、合同內(nèi)容的制作和審查
（一）合同主體適格性審查。通過對簽約主體的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)、許可證、審批決策文件、授權(quán)書等的審查，審查合同主體的適格性。
1、通過審查營業(yè)執(zhí)照副本年檢頁，判斷合同主體經(jīng)營期限、經(jīng)營范圍、是否年檢，判斷合同主體是否工商法規(guī)的規(guī)定。
2、合同簽約需要審批或授權(quán)的，審查合同主體前置性行政審批及股東會、董事會、上級單位等的決議。
3、合同內(nèi)容有等級資質(zhì)或?qū)I(yè)要求的，審查是否有資質(zhì)等級或?qū)I(yè)資格。
4、對于特殊產(chǎn)品或特殊行業(yè)，審查合同主體是否有生產(chǎn)許可和服務許可等證書。
（二）合同的開篇最好使用“甲方：ххх，乙方ххх”，然后在合同正文中直接引用“甲方”、“乙方”即可。同樣，如果合同存在經(jīng)常使用的較長拗口的句子，可以在合同的首部進行解釋后，在合同的正文予以簡化。
（三）合同權(quán)利義務的約定。根據(jù)合同的復雜的程度確定是否需要單獨列出各方的權(quán)利和義務。如果需要列出，最好把權(quán)力義務分開表述，避免混在一起產(chǎn)生爭議。同時注意“有權(quán)、應當、可以”及“責任、有義務、必須”等詞的含義和區(qū)別。
（四）爭議解決方式的選擇與約定。由于不同的合同的爭議解決的要求不同，不同人對爭議理解和期待不同。同時由于經(jīng)濟、司法、人文環(huán)境不同，各地法院或仲裁委的辦案素質(zhì)、爭議解決成本、地方保護程度等差別也很大，最終判決或仲裁結(jié)果有時也大相徑庭。所以，爭議解決方式的選擇非常重要。
1、選擇法院解決。法院的管轄是一個較為復雜的問題，本文僅從金融合同糾紛常見解決方式出發(fā)，在不違反各地規(guī)定的訴訟標的額的級別管轄和不動產(chǎn)、港口作業(yè)、繼承等專屬管轄的情況下，可以在原告住所地法院、被告住所地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院（五類法院）選擇一類法院進行管轄，如果同時選擇兩類法院則無效，就需要被告住所地或合同履行地法院管轄。可見，如果選擇合同簽訂地法院管轄，合同書上合同簽訂地的填寫也就十分重要。
2、選擇仲裁解決糾紛。仲裁可以“一裁終局”，還可以申請強制執(zhí)行，合同各方還可以對仲裁機構(gòu)和仲裁員進行共同選擇，仲裁員以其專業(yè)性、仲裁以其高效性等受到合同各方的青睞。但選擇仲裁需要注意一下問題：
（1）仲裁機構(gòu)不是以縣市編制設(shè)立的，不要填寫為“由хх市仲裁委員會仲裁”或“хх縣仲裁委員會仲裁”，這樣選擇的仲裁機構(gòu)不存在。
（2）要約定明確的仲裁事項和明確生效的仲裁規(guī)則
（3）不要將法院的法定管轄和仲裁委員會的約定管轄同時選擇，否則選擇無效。
（五）風險轉(zhuǎn)移和生效條款的約定。合同制作審查要注意明確約定權(quán)利憑證、質(zhì)押物、動產(chǎn)等移交時間和地點，上述物品往往隨著移交而產(chǎn)生毀損、滅失風險的轉(zhuǎn)移。
合同法第32條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同的，合同自雙方當事人簽字或者蓋章之日成立”，但從合同主體風險控制偏好不同角度，如果為了讓合同及時生效，可以選擇“簽字或蓋章生效”，如果為了穩(wěn)妥更便于防范風險，可以約定“合同自雙方簽字且蓋章生效”，這需要根據(jù)實際情況進行選擇。
（六）其他需要注意的合同風險問題。
1、合同盡量不要涂改，涂改是一種合同變更行為，需合同各方進行確認。同時需要對一式幾份的合同全部一并更改，否則易產(chǎn)生爭議。
2、使用“和”“或”等連接詞及“包括”、“包括但不限于”表述時，一定事先明確要達到意圖和含義，防止產(chǎn)生爭議。
3、合同是否在首頁或頁眉頁腳使用本公司的商標或標示也需要謹慎。合同理解如出現(xiàn)爭議，審判人員容易認為是格式條款，從而做出不利的解釋。
4、合同前后內(nèi)容應該有統(tǒng)一的版式，且要插入頁碼，合同各方簽署后各方要蓋騎縫章確認或者在合同每頁上由各方簽章確認，防止合同單方抽換、更改合同內(nèi)容引起法律糾紛。
總之，合同操作風險的防范，既需要注意整體的頂層框架設(shè)計，又需要注意細節(jié)的文字表述；既需要合同各方的利益平衡，也需要一方利益的適度傾斜，還要注意合同的嚴謹性、合法性的要求。筆者僅就合同審查工作中常見以上合同風險進行總結(jié)，希望對今后合同的操作風險防范有所幫助。（作者：劉敬利，臨商銀行法律合規(guī)部，金融律師，Emai:13518691771@139.com）
