[ 劉亮 ]——(2012-9-29) / 已閱7847次
注意義務的產生，可以說是基于誠實信用原則而產生，但是其范圍已經超越了該原則的范圍，因為其還具有保護他人的義務。該義務的產生從根本上說，乃源于人是社會的存在，不能脫離社會而行為，其權利的享有與義務承擔構成相輔相成的關系。權利的核心要素在于權利人的行為自由和利益，其本質就是主體的某一意志的實現自由。“權利應負義務”是現代法的基本精神，禁止權利濫用是現代民法的基本原則。這就要求權利人在行使權利時要充分注意自己該不該行使、該如何行使以及行使后應止于何種程度等，即要時時處處想著勿害他人，不可只為利己、莫管他人。從另外一個層面來看，注意義務的產生也是社會正常秩序的一般要求，是法的正義價值、秩序價值的具體體現。因此，注意義務的產生依據在于社會規則，包括法律規則和非法律規則，具體而言，主要有以下幾種：
一、制定法，注意義務的存在首先在于法律的明確規定。這里所謂的法律，是廣義的法律，在我國是指作為法的淵源而存在的一切制定法規范。依此產生的注意義務一般較為明確、具體，容易查明和為人們所理解、接受。無論是民事法律規定的注意義務還是非民事法律規定的注意義務，從根本上說，具有相同的本質。所以，對于注意義務的規定，不限于民事法律，其他法律法規都能成為注意義務的產生依據。
二、技術性規范。按照英國學者道西的定義，“技術規范系根據一定的物質技術，根據從自然科學中得來的一定原理，去解決一定技術問題的'模式'和'模型'”。一般而言，技術規范是調整技術主體在技術活動中的行為準則的總和。這是特定職務、業務所要求的注意義務的產生依據。這種形式的注意義務依據往往體現為各種標準，有時也體現為規章制度。在現代法上如電子商務法、商法、各種有關科學技術的法、環境資源法等，許多法律規范都是直接或間接地由技術規范演變而成的。比如一些國家將運用公開密鑰體系生成的數字簽名，規定為安全的電子簽名。這樣就將有關公開密鑰的技術規范轉化成了法律要求，如果從事特定業務活動的人在其業務活動中，沒有根據社會公共生活準則和職業公德的要求而遵行自然認可的技術規范，雖其行為形式上并未直接違反法律的明文規定，但行為人違反了特定職業、業務所要求的特定的操作慣例，也屬于違反注意義務。例如，護士違反技術規范沒有做皮試而給病人注射青霉素。
三、習慣和常理。相對于法律、技術規范規定的注意義務來說，習慣、常理所要求的注意義務一般不是很明確，而且，對這類注意義務應當根據一般的觀念要求，立足于維護社會關系的必要性和相當性予以合理的判斷。在根據習慣、常理確定注意義務時，應當注意兩個問題：一是確實存在某種習慣和常理，這樣行為人才可以根據此項要求規范自己的行為；二是設定這種注意義務確實有助于避免比較嚴重的危害結果。我們不能無限制地對行為人提出過多的注意義務，否則就會限制人們的積極性，削弱其主要的注意方向及注意對象，給行為人的生活帶來諸多不便，從而不利于社會進步。
四、合同或者委托。當事人之間達成的意思表示一致或者一方接受了對方的單方委托授權，即在他們之間確定了一種具體的權利義務關系，他們即因此而承擔有注意義務。不過，在現代合同法上，一般不需要考慮行為人的過失問題。所以，單純的對合同的違反，一般不屬于注意義務的范疇。在大多數情形下，注意義務因對合同附隨義務如照顧、保密義務等的違反而產生。
五、先行行為。在現代法上，先行行為亦能使先行行為人產生注意義務。由于自己的行為而使他人的合法權益處于危險狀態時，行為人就產生阻止損害結果發生的作為義務，行為人的此種義務不僅包括保護義務也包括具有注意義務。例如某甲在自家屋后挖坑取土筑路，但未在坑上設置任何標志或保護性措施，某晚深夜，某乙跌人坑中，頭觸尖石，腦顱出血而死，甲某即違反了由先行行為產生的注意義務，對乙某死亡負有過失責任。
北安市人民法院
劉 亮
