[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱37111次
合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則繼續維持合同的效力顯然無必要，因此應宣告合同無效。然而實際情況并非如此，《德國民法典》第306 條的規定忽略了兩個事實：第一，該規定未考慮導致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經濟陷于困境等，均屬經濟上履行艱難。再如債務人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關系的當事人極有可能利用無效的規定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應該履行的合同變為無效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當事人特別是債權人的利益。
從我國現行立法和司法實踐來看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能問題。根據我國《民法通則》第59條、61條的規定：行為人對行為內容有重大誤解的民事行為應予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當事人應承擔責任。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。但發生重大誤解以后，應由有撤銷權的當事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理。〔28〕如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。總之，既然我國現行立法和司法實踐已較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進德國法關于自始履行不能的概念，人為地造成法律規定的不合理性。
2.嗣后不能與違約形態
給付不能的另一項重要內容是嗣后不能，這一概念關涉債務履行及違約問題。根據德國法，債務人應對可歸責于自己的給付不能負責。德國法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態，將各種復雜的違約現象概括其中，從而形成了德國法對違約形態的“二分法”制度。
我們認為，履行不能不能作為一種獨立的違約形態存在，而只不過是一種客觀的事實狀態。因為在任何一種違約形態中都可能發生履行不能問題，尤其是在合同履行過程中，因各方面的原因而常常發生履行不能的情況。如果將履行不能作為一種獨立的違約形態對待，則很難使履行不能與其他違約形態相區分。當然，履行不能的發生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發生使繼續履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導致損害賠償取代實際履行而發揮作用。但這并不是履行不能作為獨立違約形態的根據。
履行不能只是一種事實狀態而不是違約形態的原因還在于，在履行不能的狀態發生以后，并不等于債務人已構成違約。因為引起履行不能發生的原因很多，即使是客觀上因發生履行不能使債務不能履行，也不能表明債務人具有過錯且已構成違約。
由于履行不能的概念只是一種事實狀態，不能用來概括其他違約現象，因此，我國合同法中不能接受該術語來概括違約形態，而應當從中國的實際出發，構建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構成要件和救濟方式，從而使合同責任制度在維護當事人的合法權益、維護正當的交易秩序等方面發揮其應有的作用。＊
注釋：
〔1〕有關統一合同法的制定問題， 請參見張廣興：《中華人民共和國合同法的起草》，載《法學研究》1995年第5期； 梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭議點》，載《法學》1996年第2期。
〔2〕佟柔主編：《民法原理》第259頁，法律出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法學說判例與立法研究》第244頁， 中國政法大學出版社1993年版。
〔5〕合同在英文中稱為“Contract”，法文為“Contract ”或“pacte”，德文為“Vertrag”或“Kontrakt”，它們都來源于羅馬法中的契約“Contractus”一詞，而“Contractus”本意為“共相交換”。
〔6〕《馬克思恩格斯全集》第19卷，第422頁至423頁。
〔7〕參見孫竟忠：《不動產物權取得研究》， 載《民商法論叢》第3卷第61頁。
〔8〕參見汪翰章主編：《法律大辭典》，上海大東書局，1934 年版。
〔9〕參見劉瑞復主編：《合同法通論》第38頁； 另見蘇惠祥主編：《中國當代合同法論》第34頁。
〔10〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》第7冊，第23頁，臺北，1993年版。
〔11〕（美）約翰·羅爾斯著《正義論》第10頁，中國社會科學出版社，1988年中文版。
〔12〕參見陳安主編《涉外經濟合同法的理論和實務》第103頁，中國政法大學出版社，1994年版。
〔13〕〔14〕參見徐炳：《買賣法》第105、106頁，經濟日報出版社，1991年版。
〔15〕參見王家福主編《民法債權》第301頁，法律出版社，1991年版。
〔16〕參見《美國統一商法典》第2207條。
〔17〕參見隋彭生《無效經濟合同的理論與實務》（前言），中國政法大學出版社1992年版。
〔18〕參見《1993年中南、東北九省（區）經濟審判（洛陽）研討會紀要》，見最高人民法院經濟審判庭編《經濟審判資料選讀》第一輯，第2頁。
〔19〕王衛國《論合同無效制度》，載《法學研究》1995年第3 期第16頁。
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