[ 許德風 ]——(2012-7-19) / 已閱18827次
考察現有民法制度可以發現，無償行為撤銷中的財產“追回”與不當得利的返還在“譜系上”最為接近：有關財產本應為債務人承擔責任的一般財產，現撤銷相對人無償獲得，造成了債務人的其他債權人利益的損害。有鑒于此，《德國破產法》第１４３條規定：“（１）以可撤銷的行為從債務人的財產中轉讓、給予或拋棄的財物，必須返還給破產財產。關于受領人知道欠缺法律原因而受領不當得利的法律后果的規定相應適用。（２）無償給付的受領人只在因此而得利時才應當返還無償給付。一旦受領人知道或依情形應當知道無償給付損害債權人利益，即不適用本規定。”具體而言，就返還的性質，在破產債務人所無償轉讓的標的為物時，撤銷權人有權要求返還該物。當然，鑒于撤銷相對人仍為名義上的所有權人，故此種返還的請求并非“所有物返還請求權”，而仍然是“移交的請求權”。[48]在破產債務人無償轉讓的標的為金錢時，持“責任說”的學者首先承認該金錢與債務人之金錢混同，但為了保護撤銷權人的利益，認為撤銷相對人的資金屬于撤銷權人與撤銷相對人“責任法上的共有”，因此，就其返還，撤銷權人仍然享有不同于普通債權的保障。[49]
就返還的范圍和方式而言，上述規定借鑒了不當得利法的有關規則，對撤銷相對人無惡意的無償給付，返還上適用善意不當得利返還制度，僅在撤銷相對人的獲益仍然存在時，方可請求返還原物、替代物或相應價值。這具體應分為以下情形加以確定：（１）若撤銷相對人將該財產轉讓給第三人且轉讓所得尚存，則破產管理人有權要求返還該轉讓所得；（２）若撤銷相對人動用該轉讓所得購買了其他財產，則無論是動產還是不動產，破產管理人均有權要求返還該替代物；（３）在撤銷相對人將所獲得的財產轉讓給第三人時，若第三人為非善意，則撤銷權人可要求該第三人返還財產。若撤銷相對人將財產無償贈與給第三人，破產管理人也可追回該財產。
在破產管理人提出破產撤銷請求后，則撤銷相對人轉入惡意受領的狀態，應及時返還有關財產；若遲延返還，還應賠償此時點以后給破產財產造成的損失。具體而言，在按照惡意不當得利規則返還時，撤銷相對人應首先返還原物、替代物或相應價值，同時還應返還可獲得的使用收益，而無論其是否實際上獲得了有關收益。
值得討論的是，當原物仍然存在，法院可否判令撤銷相對人保留原物并返還價值差額呢？對于此問題，在比較法上是有過實踐的。[50]實務上還可能出現這樣的情形：被低價轉讓的標的不是特定的動產或不動產，而是一個企業。撤銷相對人在購得該企業后常常又繼續投資以進行業務的更新拓展，此時若簡單地通過撤銷要求將企業返還，并不合適。其理由有三：（１）所返還的標的常非原本被出讓的企業。企業是一個動態的組織體，其整體適應市場變化處于不斷的調整之中。在轉讓后，購買人即撤銷相對人常會對投資、產品的生產和開發、市場營銷、人事制度等作出調整，從而極大地改變企業的面貌。在一定情況下，作為買賣標的的企業與作為返還標的的企業可能完全兩樣。進一步說，在短時間內頻繁更換所有者的這個過程本身也會給企業造成損失。（２）返還后如何計算應對撤銷相對人進行的補償也是一項難題。（３）返還也涉及競業禁止的問題。盡管購買人在退還企業時管理企業的時間不長，但這些時間已經足夠其透徹了解企業的內部情況和外部環境等。在退還企業后，購買人可否利用這些信息呢？實踐中，因為購買人往往就是出賣人在同一市場上的競爭對手，故這不是簡單的禁止購買人開設同樣的營業就可以實現的。
３．撤銷相對人的權利
無償行為被撤銷后，既屬“無償”，就意味著債務人并未獲取對待履行，因此原本無須討論向撤銷相對人返還的問題。即便擴大解釋無償的概念，將“以不合理低價轉讓財產”也納入進來，依“責任說”，也并不撤銷交易行為本身，只是將差價財產作為債權人實現其權利的責任財產即可，因此撤銷權行使后并不存在撤銷權人即債權人向撤銷相對人返還的問題。不過，在我國現行法下，若認為撤銷權的行使導致債務人與撤銷相對人間的交易無效，在撤銷的對象是損害債務人“以不合理低價轉讓財產”的行為時，則會存在返還的問題。具體而言，在我國現行法下，如果原物仍然存在并可區分，那么，因撤銷導致負擔和處分行為無效和所有權復歸的，則支付了對價的撤銷相對人可以行使取回權；如果原物已不可區分，但破產財產因此而受益，按《破產法》第４２條第３款的規定，則構成“破產開始后發生的不當得利”，撤銷相對人的返還請求權應定性為共益債權。當然，不當得利的返還還應遵守相應之一般規則，即若債務人為善意，則其僅負有在受益范圍內返還的義務。[51]
另外，若撤銷相對人對標的物進行了維護和修繕，則其在返還標的物時可請求撤銷權人返還該項支出。在美國法上，就該項支出，撤銷相對人享有一項法定擔保權。[52]
五、結論
在破產實踐中，債權人原則上不得干預債務人對其財產的處置。但是，若債務人以損害債權人為目的而無償將財產移轉于他人，則債權人或破產管理人可以請求撤銷這種無償行為。破產中無償行為的撤銷，須滿足四個要件：（１）存在可撤銷的行為；（２）行為具有無償性；（３）行為損害債權人的利益；（４）行為發生在破產臨界期內。
在以合同之債為代表的債權債務關系中，債權具有兩層效力，并對應兩種內容不同的請求權。一為要求債務人為或不為特定行為的請求權，即所謂“第一層請求權”或履行請求權；二為要求債務人以其全部財產承擔債務不履行或不完全履行責任的請求權，即所謂“第二層請求權”或損害賠償請求權。[53]實際上，民法中所謂“債務人以其全部財產為債之一般擔保”，就合同債權而言，實指其第二層次的效力。在債務人陷入破產境地時，履行請求權通常都轉化為損害賠償請求權，其效力僅指向債務人的一般財產。從法教義學強調體系和邏輯的層面上看，針對債務人的可撤銷行為，債權人或破產管理人撤銷權的行使，應僅限于使依該行為轉移的財產回復到作為債權實現之一般擔保的狀態，而不能否定債務人與撤銷相對人之間行為的效力。
注釋:
[1]Ｖｇｌ．ＢＧＨ ＺＩＰ ２００８，１２９１Ｒｎ．１１；２００８，９７５Ｒｎ．７．
[2]Ｖｇｌ．Ｂｏｒｋ，Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ ｉｎ ｄａｓ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｎｃｈｔ，Ｍｏｈｒ Ｓｉｅｂｅｃｋ，２００９，Ｒｎ．２１４．
[3]Ｖｇｌ．ＲＧ ＬＺ １９１５，３００．
[4][39][43][48][49]Ｖｇｌ．Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｅｇｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｏｒｄｎｕｎｇ Ｇｒｏβｋｏｍｍｅｎｔａｒ，Ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ Ｒｅｃｈｔ，Ｂｅｒｌｉｎ，２００７，§１２９Ｒｎ．７０，§１４３Ｒｎ．２６，§１４３Ｒｎ．３２，§１４３Ｒｎ．５３，§１４３Ｒｎ．６６．
[5]參見許德風：《組織規則的本質與界限》，《法學研究》２０１１年第３期。
[6]參見《中華人民共和國票據法》第６１－６５條之相關規定。
[7]王新欣：《破產撤銷權研究》，《中國法學》２００７年第５期。
[8]實踐中，也存在所謂的“商業保證”，即由銀行、擔保公司等金融機構提供的保證，此類保證時常以“保函”的形式出現。對此類保證，保證人會與債務人訂立委托合同并從中取酬，有時也要求債務人繳納保證金或提供物的擔保即反擔保。在債務人不履行義務時，銀行承擔保證責任后，多半可以從債務人事先提供的保證中取償，因此應屬“有償”。參見陳自強：《民法講義Ｉ：契約之成立于生效》，法律出版社２００２年版，第１１１頁。
[9]Ｖｇｌ．Ｄａｓｓ ｄｅｒ Ｒüｃｋｇｒｉｆｆｓａｎｓｐｒｕｃｈ ｎａｃｈ ｄｅｒ Ｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｗ ｈｒｕｎｇ ｗｅｒｔｌｏｓ ｗｉｒｄ，ｒｅｉｃｈｔ ｎｉｃｈｔ ａｕｓ，ｗｅｉｌ ｖｏｎ ｄｅｒ Ｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｂｅｓｔｅｌｌｕｎｇａｎ ｄｅｒ Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｇｅｂｅｒ ｄａｓ Ｒüｃｋｇｒｉｆｆｓｒｉｓｉｋｏ ａｌｓ Ｋｒｅｄｉｔｒｉｓｉｋｏ ｚｕ ｔｒａｇｅｎ ｈａｔ．Ｊａｅｇｅｒ－Ｈｅｎｃｋｅｌ，２００７，§１３４Ｒｎ．２６．
[10]在德國法上，甚至親戚為了避免家族成員被人控告債務欺詐而損害家族聲譽而對其債務提供擔保，盡管是獲得非經濟性的利益，但也被認為構成了一種對價，不再屬無償。Ｖｇｌ．ＯＬＧ Ｂｒａｕｎｓｃｈｗｅｉｇ ＯＬＧＲｓｐｒ ２７，２５８；Ｊａｅｇｅｒ－Ｈｅｎｃｋｅｌ，２００７，§１３４Ｒｎ．２６（Ｆｎ．１０９）．
[11]Ｖｇｌ．Ｐａｐｅ ｅｔ ａｌ．，Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｃｈｔ，２０１０，Ｓ．４２６；ＢＧＨ ＺＩＰ ２００５，７６７ｆ．；ＢＧＨ ＺＩＰ ２００８，２３２ｆｆ．
[12]參見張谷：《論債務免除的性質》，《法律科學》２００３年第２期。
[13][50]Ｓｅｅ Ｇｏｏｄｅ，Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｃｙ Ｌａｗ，３ｒｄ ｅｄｎ，Ｔｈｏｍａｓ Ｓｗｅｅｔ ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ．４４８，ｐ．４７７．
[14]《德國破產法》第１３４條第１款規定，無償行為的撤銷臨界期為破產申請前４年。在《美國破產法》上，無償行為的撤銷臨界期為破產申請前２年。Ｓｅｅ １１ＵＳＣ§５４８（ａ）（１）（Ｂ）．
[15]對于無償轉讓財產的行為，《德國破產法》不要求債務人或財產受讓人主觀上認識到該行為具有損害債權人利益的性質。Ｖｇｌ．Ｂｏｒｋ，Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ ｉｎ ｄａｓ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｎｃｈｔ，Ｍｏｈｒ Ｓｉｅｂｅｃｋ，２００９，Ｒｎ．２１４．比較而言，在美國法上，除了“不等價”這一要件外，還應當滿足“債務人交易時資不抵債或因該交易而資不抵債（ｉｎｓｏｌｖｅｎｔ）”或“債務人有意或被有理由認為有意地設定在到期時無力清償的債務”等要件。Ｓｅｅ １１ＵＳＣ§５４８（ａ）（１）（Ｂ）（ｉ－ｉｉ）．
[16]［德］施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社２００６年版，第３２９頁。
[17]參見《中華人民共和國合同法》第５４條之規定。
[18]僅在價格變化巨大以至于在合同履行時構成情勢變更，而債務人不作為、不行使撤銷或變更權且債務人資信上已陷入困境的情勢下，方可通過“不作為的撤銷”制度撤銷之。
[19]參見劉家安：《“要物合同”概念之探究》，《比較法研究》２０１１年第４期。
[20]在現物贈與時，贈與人所為的實際上不是負擔行為而是處分行為，“因為贈與人在此時并不承擔將來做出財產給予的義務，更確切地說是，他在達成一致的時候已經做出或者同時做出財產給予”。參見［德］施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社２００６年版，第３０４頁。
[21][22]參見陳小君、易軍：《論我國合同法上贈與合同的性質》，《法商研究》２００１年第１期。
[23]Ｖｇｌ．Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｅｇｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｏｒｄｎｕｎｇ Ｇｒｏβｋｏｍｍｅｎｔａｒ，Ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ Ｒｅｏｈｔ，Ｂｅｒｌｉｎ，２００７，§１２９Ｒｎ．１３；ＲｅｇＥ，ＢＲ－Ｄｒｕｃｋｓ，１／９２，Ｓ．１６６ｆ．
[24][28][29]Ｓｅｅ Ｂａｉｒｄ，ｅｔ ａｌ．，Ｆｒａｕｄｕｌｅｎｔ Ｃｏｎｖｅｙａｎｃｅ Ｌａｗ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｐｒｏｐｅｒ Ｄｏｍａｉｎ，３８Ｖａｎｄｅｒｂｉｌｔ Ｌ．Ｒｅｖ．８２９－８３８（１９８５）．
[25]參見黃風編著：《羅馬法詞典》，法律出版社２００２年版，第１４－１５頁。
[26]Ｓｅｅ １３Ｅｌｉｚａｂｅｔｈ，ｃｈ．５（１５７１）．
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