[ 李慶民 ]——(2003-10-22) / 已閱12301次
招商銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)債的法律冷思考
北京眾一律師事務(wù)所 合伙人 李慶民
2003年10月15日，引起廣泛關(guān)注的招商銀行2003年第一次臨時股東大會以絕對多數(shù)通過發(fā)行不超過100億元可轉(zhuǎn)換債券的議案。
該議案的通過，一方面將以眾多基金為代表的流通股股東的抵抗努力徹底擊垮，盡管該結(jié)果在投資者的意料之中；另一方面，再次將《公司法》、《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》與中國證監(jiān)會的規(guī)范性文件的矛盾和沖突納入投資者、政策制定者和法律工作者的視野。
招商銀行法人股股東和流通股股東對于該次發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的爭議集中在兩個方面。一是100億的發(fā)行規(guī)模是否合法；二是如果不合法，如何在法律上阻止以及是否還有法律救濟(jì)的措施。
對于第一個問題，筆者認(rèn)為本次發(fā)行不合法。因為：按照《中華人民共和國公司法》第一百六十一條發(fā)行公司債券的規(guī)定，以及《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第九條規(guī)定，公司發(fā)行債券時，包含本次擬發(fā)行的公司債券在內(nèi)的累計債券總額占公司凈資產(chǎn)額的比例不應(yīng)超過百分之四十；發(fā)行后的累計債券總額亦不得超過公司預(yù)計凈資產(chǎn)的百分之四十。
根據(jù)招商銀行2002年年報，其凈資產(chǎn)為160億元，發(fā)行債券最高規(guī)模只能達(dá)到64億元，而此次招行發(fā)行不超過100億元的可轉(zhuǎn)債，將違反《公司法》和《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》不超過凈資產(chǎn)40%的比例限制。
而2001年12月25日證監(jiān)會下發(fā)的《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》中第一條第二款規(guī)定：“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券前，累計債券余額不得超過公司凈資產(chǎn)額的40%；本次可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，累計債券余額不得高于公司凈資產(chǎn)額的80%。公司的凈資產(chǎn)額以發(fā)行前一年經(jīng)審計的年報數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。”
如果按照此規(guī)定，以招行2002年年報公布的160億凈資產(chǎn)計算，招行此次的發(fā)行規(guī)模當(dāng)屬合法。
矛盾由此產(chǎn)生。問題在于〈公司法〉屬于法律，《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)，而《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》屬于規(guī)范性文件，根據(jù)我國法律、法規(guī)的效力等級，效力最高的是法律，其次是行政法規(guī)，再次是部門規(guī)章，然后才是規(guī)范性文件。〈通知〉無疑不能和〈公司法〉及〈暫行規(guī)定〉相對抗，也就是說，合乎〈通知〉的本次發(fā)行是不合法的。退一步講，證監(jiān)會如果根據(jù)自己出臺的與法律和行政法規(guī)相沖突的規(guī)范性文件對本次發(fā)行作出審批意見，不免自己陷于被動和尷尬。
對于第二個問題，筆者認(rèn)為法律已經(jīng)開始嘗試規(guī)定如何解決上述問題的辦法。《公司法》第172條第2款規(guī)定“發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，應(yīng)當(dāng)報請國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。公司債券可轉(zhuǎn)換為股票的，除具備發(fā)行公司債券的條件外，還應(yīng)當(dāng)符合股票發(fā)行的條件。 ”而《中國證監(jiān)會關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》第五條規(guī)定“增發(fā)新股的股份數(shù)量超過公司股份總數(shù)２０％的，其增發(fā)提案還須獲得出席股東大會的流通股（社會公眾股）股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。股份總數(shù)以董事會增發(fā)提案的決議公告日的股份總數(shù)為計算依據(jù)。”中國證監(jiān)會出臺此《通知》的初衷是為了完善增發(fā)新股的約束機(jī)制，而可轉(zhuǎn)債在理論和結(jié)果上有可能全部轉(zhuǎn)化為股份，因此“增發(fā)新股的股份數(shù)量超過股份總數(shù)20%”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于可轉(zhuǎn)債。關(guān)鍵在于目前無法確定本次可轉(zhuǎn)債的規(guī)模一旦全部轉(zhuǎn)化為股份，是否將超過招商銀行股份總數(shù)的20%，如果超過，本次可轉(zhuǎn)債發(fā)行提案應(yīng)當(dāng)獲得出席股東大會的流通股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上同意方為有效。矛盾的是可轉(zhuǎn)債的初始轉(zhuǎn)股價格在公開募集前尚未確定，無法計算出是否達(dá)到20%的規(guī)定。在某種程度上，在權(quán)威的進(jìn)一步解釋出臺之前，無法實際操作。
盡管如此，筆者認(rèn)為，本次臨時股東大會有一些問題值得探討。據(jù)報道，基金代表提出“關(guān)于否決招商銀行100億可轉(zhuǎn)債發(fā)行方案的提案”，要求“表決票應(yīng)區(qū)分流通股與非流通股，分類計算、唱票、當(dāng)場公布表決結(jié)果并公告”時，招商銀行引用《上市公司股東大會規(guī)范意見》第4章第33條的規(guī)定，認(rèn)為“表決程序是一項新提案，股東大會通知中未列明該事項，因此不能進(jìn)行表決”，筆者認(rèn)為，根據(jù)《中國證監(jiān)會關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》，該代表提出的表決票的統(tǒng)計及計票方式不應(yīng)視為一種新的提案，進(jìn)而以此回避問題的解決。
現(xiàn)在迷霧散去，塵埃初定。基金公司的第一階段努力以失敗告終。但是，從法律的角度上，問題遠(yuǎn)沒有結(jié)束。本次可轉(zhuǎn)債發(fā)行議案的通過僅僅表明流通股股東沒有能夠利用股東大會賦予的表決權(quán)阻止該議案，而《公司法》和《暫行規(guī)定》與中國證監(jiān)會的規(guī)范性文件的實體沖突仍然沒有解決，這也就意味著流通股股東仍然掌握著法律武器，隨時有可能將之訴諸司法解決。
因此，塵埃何時最終落定仍是未知數(shù)。無論如何，招商銀行的本次發(fā)行引起的市場震動，對于我國證券市場的發(fā)展和規(guī)范無疑是一件好事。
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