[ 馬瑞杰 ]——(2012-6-14) / 已閱4797次
2005年5月1日，原告張麗與被告李剛舉行婚禮并辦理結婚登記手續，婚后未生育子女。2008年雙方收養一女孩，但未到民政部門辦理收養登記手續。2010年10月，雙方夫妻感情破裂，原告訴請法院要求離婚，由被告撫養女孩。
審理中，對離婚后女孩的撫養問題產生分歧。第一種意見：根據收養法第十五條之規定，收養關系登記時成立。案件中當事人沒有辦理收養登記，收養關系當然不成立，這些未成年人不享有等同婚生子女的權利，法院應駁回關于女孩撫養權的訴訟請求。第二種意見：女孩與夫妻雙方形成實際的收養關系，為更有利于保護未成年人的合法權益，應比照婚生子女判決當事人履行撫育義務。
近年來，離婚訴訟中，有些當事人收養未成年人時沒有辦理收養登記手續，甚至戶籍都沒有，離婚時對這些孩子的監護相互推諉，如何判決成為困擾法官的難題。筆者認為：分歧中兩種觀點均不妥當。第一種觀點看似合法，卻很可能導致原被告在離婚時對孩子撫育問題扯皮、推諉，從而導致這些孩子流離失所、無人監護；第二種觀點雖然有利于孩子的安置，但是這些孩子與養父母之間，既不構成收養關系，更沒有血親關系，依照婚姻法判決撫養不僅于法無據，而且變相的鼓勵了非法收養。
離婚當事人（擬收養人）與未成年人監護人（送養人）之間系委托監護關系。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《意見》）22條規定，監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。前者如父母將子女委托他人監護或配偶將精神病人委托精神病院照料；后者如將子女委托給寄宿制學校、幼稚園等。本案中，在辦理收養登記之前，送養人將女孩交予擬收養人，實際是將自己對女兒的監護權全部委托給了擬收養人，二者形成委托監護關系。
離婚不能當然成為當事人拒絕履行監護義務的理由。離婚是不利于繼續監護未成年人的一個因素，但不是解除監護關系的必然條件，離婚當事人不可以離婚為由對被監護人進行推諉或遺棄，法院更不能以不合法為由放棄對未成年人的保護。相反，當事人和判決書應該以更加清晰的方式，對受托人的監護權利和義務進行明確分工、界定，直到委托監護關系解除為止。
離婚當事人應嚴格履行全部委托監護義務。根據《意見》第10條規定，監護人的監護職責包括保護被監護人的身體健康、照顧生活、管理和保護財產、教育等等。離婚當事人應該比照該條之規定，在離婚后嚴格履行監護義務。否則不僅要承擔委托監護的民事違約責任，構成遺棄罪或虐待罪的，還要承擔刑事責任。如果基于委托監護的付出或者解除產生爭議，可以另案訴訟處理，但是不能以此抗辯履行監護的職責。
（作者單位：河南省鞏義市人民法院）
