[ 李高峰 ]——(2012-6-13) / 已閱5750次
司法機關在依法懲治黑社會性質組織成員或“保護傘”時，有些涉案嫌疑人以自己根本不知道組織、領導、參加或者庇護的是“黑社會性質組織”故而缺乏主觀故意為由，以此欲為自己脫罪。還有一些涉案嫌疑人認為自己加入黑社會性質組織時并非“自愿”，以此作為推脫自己不是黑社會性質組織成員的理由。如果相關行為人確實不知道是“黑社會性質組織”或確實屬于“非自愿”加入黑社會性質組織，是否就不構成我國刑法第294條規定的犯罪即組織、領導、參加黑社會性質組織罪，包庇、縱容黑社會性質組織罪？質言之，上述兩罪名的涉案嫌疑人在主觀方面是否以“明知”、“自愿”為要件？
一、行為人是否必須明確知道是“黑社會性質組織”
黑社會性質組織成員組織、領導、參加黑社會性質組織的行為以及“保護傘”包庇、縱容黑社會性質組織的行為在主觀方面的罪過是直接故意，在刑法學界并無爭議。這也是對組織、領導、參加黑社會性質組織的行為以及包庇、縱容黑社會性質組織的行為認定為犯罪堅持主客觀相統一追究刑事責任原則的體現。
在犯罪主觀方面，行為人所組織、領導、參加的犯罪集團或包庇、縱容的犯罪集團是否要求明知組織、領導、參加或者包庇、縱容的犯罪集團是“黑社會性質組織”。我們知道“黑社會性質組織”是一個嚴格的法律概念，對于犯罪集團是否認定為黑社會性質組織需要我國司法機關通過大量的、充分的證據并依據相關法律規定嚴格予以界定。即使是心智正常的人在日常生活中也難以對其準確判斷。
但是，這并非是問題的關鍵，其關鍵在于對刑法中故意的認識（或意識）內容的理解。刑法中故意的認識的內容不僅包括犯罪構成要件事實本身的認識，還包括對犯罪構成要件事實的評價性認識即違法性認識。違法性認識是社會危害性認識的表現形式。關于違法性認識，正如我國知名的青年學者陳世偉副教授在《三大法系違法性認識比較研究》一文中所論述的：“并不是要求行為人認識到法律的具體規定（當然也更不是刑事法律的具體條文的規定），而是在認識到事實的同時，也知道自己行為的為整個法秩序所不允許。”日本著名刑法學者大冢仁教授就此認為，違法性的意識是指行為人心理漠然地表現出自己的行為在成為法規范基礎的國家、社會倫理規范上是不允許，不需要正確地知道禁止的法令和其條章，也不需要表象自己的行為確實是不被允許的。
因此，行為人對于組織、領導、參加的犯罪集團“保護傘”包庇、縱容的犯罪集團是否確實為“黑社會性質組織”并不在故意認識的要求的范圍內的。換言之，只要行為人認識到組織、領導、參加的是一個非法組織或者行為人認識到自己所包庇、縱容的是一個非法組織，知道這種行為是為“整個法秩序所不允許”即可。黑社會性質組織成員組織、領導、參加黑社會性質組織的行為構成組織、領導黑社會性質組織罪或參加黑社會性質組織罪并不要求行為人組織、領導、參加犯罪集團時或者“保護傘”包庇、縱容犯罪集團時明確知道是“黑社會性質組織”。只能是我國司法機關認定其犯罪集團是黑社會性質組織，行為人組織、領導、參加該犯罪集團時就是黑社會性質組織了以及“保護傘”包庇、縱容黑該犯罪集團時已經是黑社會性質組織了，此時行為人就構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪或者包庇、縱容黑社會性質組織罪。
二、黑社會性質組織成員的加入是否必須是“自愿”
筆者認為，黑社會性質組織成員的加入并不以“自愿”為前提的。行為人加入黑社會性質組織的行為，就加入行為的主觀意愿而言，可以分為自愿與非自愿，非自愿又有以下幾種情況，受蒙蔽、被脅迫、身體受強制。具體分析，（1）行為人自愿加入黑社會性質組織為該組織成員自不待言。（2）行為人受蒙蔽加入，僅就受蒙蔽而在主觀方面處于“無知”即缺乏主觀故意應不認定為黑社會性質組織成員。但是，當行為人知道加入的是黑社會性質組織后而仍然不脫離該組織，并參與該組織策劃、安排的違法犯罪活動，此時行為性質發生了變化，該行為人也應認定為黑社會性質組織成員。（3）行為人被脅迫加入黑社會性質組織，此時行為人是受到精神上的強制、脅迫而實施加入黑社會性質組織的行為，但是該行為仍然是受其意識和意志支配的。根據我國刑法理論，“人在受到精神強制、威脅時實施某種損害社會行為的情況，除了符合緊急避險條件屬于合法行為的以外，其他不符合緊急避險條件而達到觸犯刑法程度的，都應當認定為犯罪并追究其刑事責任”。因此，行為人被脅迫加入黑社會性質組織，除了符合緊急避險條件屬于合法行為的以外，原則上仍然應認定為黑社會性質組織成員。但是從瓦解黑社會性質組織和鼓勵試圖脫離黑社會性質組織的公共政策考慮，如果該行為人還尚未參與、實施該組織的違法犯罪活動，將其不認定為黑社會性質組織成員為宜。并且司法解釋第3條第2款也規定：“……脅迫參加黑社會性質的組織，情節輕微的，可以不作為犯罪處理”，其規定前提就是將脅迫參加黑社會性質的組織的行為人認定為黑社會性質組織成員。（4）行為人的身體受到強制而加入黑社會性質組織，往往表現為身體受到強制的情況下履行一定的“入會”、“入幫”的手續或者程序。這種加入行為是違背行為人的主觀意愿的，該行為不是刑法意義上的危害行為，此時行為人不是黑社會性質組織成員。
通過上述分析，黑社會性質組織成員的加入并不以“自愿”為前提的。并且在司法實踐中，有的人員起初并非自愿加入黑社會性質組織，但是后來成為了該黑社會性質組織成員骨干甚至領導者，如果僅以加入時不“自愿”而將其排除于成員之外恐非妥當。
（作者單位：安徽省馬鞍山市雨山區人民法院）
