[ 范曉宇 ]——(2012-4-16) / 已閱13873次
但與有體物的侵害不同，專利侵害所要考慮的通過實施專利生產、銷售的產品市場，因此，侵權人的經營能力、是否存在替代產品等都與專利人的損失之間也具有很大的關系，因此，要證明與專利侵權行為存在相當因果關系的損害賠償范圍，其舉證相當困難。因此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(以下簡稱“專利問題若干規定”)第20條第2款規定了變通的計算方法，即“根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤之積可以視為權利人因被侵權受到的損失�！睋�，專利權人所要承擔的舉證責任包括以下幾個方面:(1)其減少的產品總數、產品的合理利潤;或(2)侵權產品的銷售總數、專利產品的合理利潤。就第一種情形言，對專利權人來說，就侵權產品中專利發揮了多大的貢獻、侵權產品的銷售與專利權人的銷售額減少之間的因果關系、侵權人的獲益等相當因果關系上的各要件事實，專利權人無須證明，只要就其自身熟知的產品減少數與合理利潤做出證明即可，顯然緩和了損害額確定上的證明責任。就第二種情形而言，較之相當因果關系的證明，其證明也相對容易。但是，此處“獲得的利益”，究竟指毛獲利還是純獲利，素有爭議。日本判例中多主張純獲利，但最近學說批評較多。該學說認為，該計算方法原本是為了緩和專利權人的舉證責任而設，若將其理解為純獲利，要讓專利權人證明侵權人的成本等經費問題，也是相當地困難，會變相地使得制度的目的無法實現。因此，目前有不少學說支持其為毛獲利。[20]從制度目的而言，我國的相應規定也可以做同樣理解。但是，《專利問題若干規定》第20條第3款規定了一般按照“營利利潤計算”，除非是“完全以侵權為業的侵權人”，可以按照“銷售利潤計算”。這實際上又加大了專利權人的舉證難度，營業利潤屬于侵權人一方的內部信息，如何舉證，具有相當大的困難，而要請求“銷售利潤”，得證明“完全以侵權為業”。因此，依制度目的此處規定有再考量之必要。
《專利法》第65條也就規定了其他三種方法，也緩和了專利權人在相當因果關系上的舉證責任。當然，依舉證責任的一般法理和《專利法》第65條規定的“難以確定”這一要件，若侵權人證明了專利權人的實際損失，當不得適用這三種方法。因此，獲利標準的證明責任問題，已如前述。關于許可使用費標準，專利權人應當證明專利使用許可費的存在、性質、范圍、時間等，以供法院判斷合理的倍數(《專利問題若干規定》第21條)。法院酌定標準，因屬于法院職權，無須專利權人舉證，其只要證明損害事實存在即可。當然，對于侵權人而言，其可以通過證明其他計算方法得以確定賠償額而不適用法院酌定標準。
另外，《專利法》第65條還規定了“賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”。因此，權利人要請求該賠償，當證明:(1)發生了此等費用;(2)此等費用乃是制止侵權行為所支付;(3)該費用為合理。
(四)抗辯事由的證明責任
《專利法》第62條規定的現有技術抗辯、第70條規定的合法來源抗辯以及侵權人針對專利權人的上述各要件事實的主張所做的抗辯，負有舉證責任。此等毋庸多說，不贅述。
三、結語
自實體法與程序法分離以來，再加之知識產權法與民法學的學科分離趨勢，法律部門及學科之間的交流也日趨漸遠，這不僅造成了學理上的“盲區”，對于司法實踐也是極端不利。而專利侵權領域的舉證責任分配，涉及專利侵權責任的要件事實理論，銜接了《侵權責任法》、《專利法》等實體法規定和《民事訴訟法》等程序性規定，是專利侵權糾紛領域的交叉問題之一。本文以此為切入點，試圖在法學學科內部重新交流融合上作出一定的嘗試，以實現法律規范之間的體系性和諧。在這一體系性整合過程中，各制度內在的特點值得關注。具體到專利侵權損害賠償請求權各構成要件事實的證明，應根據專利權及專利侵權的特點，依據《專利法》等實體法的規定具體確定。
注釋:
[1]段文波:《裁判邏輯與實體法秩序之維護——要件事實論綱》，載《西南政法大學學報》2005年第3期;徐青森、丁相順:《要件事實與實務養成模式比較》，載《法律適用》2005年第9期;羅筱琦:《證明責任分配與要件事實理論》，載《河北法學》2006年第9期。
[2]例如，“張喜田與石家莊制藥集團歐意藥業有限公司、石家莊制藥集團華盛制藥有限公司、石藥集團中奇制藥技術(石家莊)有限公司、吉林省玉順堂藥業有限公司侵犯發明專利權糾紛案”(《最高人民法院公報》2010年第10期)中，原審法院舉證責任分配是否正確，最高人民法院結合當時的《專利法》第57條(現第61條)作出了說理和判斷。
[3]劉紅兵、盧山:《方法專利侵權訴訟的舉證責任分配》，載《知識產權》2007年第5期;符啟林、宋敏:《方法專利侵權舉證責任倒置適用條件之研究》，載《電子知識產權》2008年第4期。
[4]李小偉:《略論專利侵權訴訟的舉證責任》，載《知識產權》1994年第4期。
[5]雖然該條規定中也出現了“立即停止侵權行為”的表述，但從整個條文來看，其更多地是規定專利侵權糾紛解決的程序;而且，即使結合《專利法》第11條，也無法構成一個完全性的規范。《專利法》本身的規范很難構成專利侵權損害賠償請求權及停止侵害請求權發生依據的規范。
[6]當然，《民法通則》第118條規定的侵害知識產權的民事責任，也是專利侵權相關的重要法律規范之一，但因該條只是列舉了知識產權侵害得以請求的民事責任方式，并未規定構成要件，很難構成完整的請求權規范基礎。
[7]王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第34頁。
[8]關于知識產權侵權損害賠償責任的歸責原則，素有爭議。曾有學者主張其為無過錯責任，但已有越來越多的學者認為其應當是過錯責任，參見陶鑫良、袁真富:《知識產權法總論》，知識產權出版社2005年版，第343頁以下。當然，關于停止侵害請求權，《專利法》第60條規定的“認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為”，也可以在一定程度上解釋為規定了停止侵害請求權的無過錯責任。
[9]［日］牧野利秋:《特許権侵害訴訟における差止請求及び損害賠償請求の要件事実》，載牧野利秋、飯村敏明編:《新·裁判実務大系4知的財産関係訴訟法》，青林書院2006年版，第70頁。
[10]張新寶:《侵權責任法》(第二版)，中國人民大學出版社2010年版，第28頁。關于侵權責任的構成要件，素有三要件說和四要件說之爭，但我們認為，學說爭議應當從法條的文義解釋入手，若嚴格依《侵權責任法》第6條的規定，一般侵權責任的構成要件只能是“過錯、權益侵害(侵權行為)、因果關系”三個要件，并不涉及損害事實、違法性等要件。
[11]周江洪:《日本侵權法中的因果關系理論述評》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學出版社2004年版，第221頁。
[12]王利明:《侵權責任法研究(上卷)》，中國人民大學出版社2010年版，第668頁;張新寶:《侵權責任法》(第二版)，中國人民大學出版社2010年版，第33頁。
[13]本文不刻意區分證明責任和舉證責任。嚴格意義上言，證明責任與舉證責任存在區別，證明責任包含了客觀證明責任和舉證責任雙重含義。但與民事訴訟法學界的觀點不同，我國的司法解釋以及《侵權責任法》等規定均使用“舉證責任”的概念(參見周翠:《＜侵權責任法＞體系下的證明責任倒置與減輕規范》，載《中外法學》2010年第5期)。
[14]魏瑋:《知識產權侵權訴訟中證明責任的分配》，載《西南民族大學學報》2008年第9期。
[15]周翠:《＜侵權責任法＞體系下的證明責任倒置與減輕規范》，載《中外法學》2010年第5期。
[16]［日］金井高志:《民法でみる知的財產法》，日本評論社2008年版，第208頁。
[17]楊劍、竇玉梅:《論消極要件事實的證明》，載《法律適用》2007年第7期。
[18]［日］牧野利秋:《特許権侵害訴訟における差止請求及び損害賠償請求の要件事実》，載牧野利秋、飯村敏明編:《新·裁判実務大系4知的財產関系訴訟法》，青林書院2006年版，第58頁。
[19]符啟林、宋敏:《方法專利侵權舉證責任倒置適用條件之研究》，載《電子知識產權》2008年第4期。
[20]［日］金井高志:《民法でみる知的財產法》，日本評論社2008年版，第205頁。
作者：范曉宇 中國計量學院 講師
出處:法學雜志 2012年第1期
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