[ 王林清 ]——(2012-3-7) / 已閱11355次
王林清/楊心忠 最高人民法院
保險(xiǎn)代位求償制度是保險(xiǎn)法中損失補(bǔ)償原則的派生制度，是一項(xiàng)設(shè)計(jì)十分精巧的法律制度，在各國保險(xiǎn)法中都占有十分重要的地位。在一些保險(xiǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家比如英國和美國，關(guān)于保險(xiǎn)代位求償制度的立法和司法實(shí)踐已經(jīng)非常成熟。由于我國保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展的時間較短，整個行業(yè)仍處于粗放式發(fā)展階段，對于保險(xiǎn)代位求償制度，我國理論研究不夠深入，業(yè)務(wù)實(shí)踐也不夠成熟，立法司法也相對滯后。本文著重對代位求償權(quán)行使過程中出現(xiàn)的限制事由進(jìn)行分析，包括行使名義限制、行使對象限制、行使金額限制以及保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人棄權(quán)等一系列法律限制和自我限制，以期完善代位求償制度的法律體系，使代位求償制度能夠健康發(fā)展并逐漸發(fā)揮其作用。
一、保險(xiǎn)代位求償權(quán)行使名義的限制
早期保險(xiǎn)人均以被保險(xiǎn)人的名義行使代位求償權(quán)。但隨著保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展以及保險(xiǎn)法律制度的完善，現(xiàn)在許多國家承認(rèn)保險(xiǎn)人既可以自己的名義，也可以被保險(xiǎn)人的名義向第三人請求給付。英國的保險(xiǎn)判例認(rèn)為，保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人給付保險(xiǎn)金后，原則上只能以被保險(xiǎn)人的名義請求第三者賠償。[1]根據(jù)《英國財(cái)產(chǎn)法》第136條的規(guī)定，被保險(xiǎn)人對第三人的賠償請求權(quán)以法定形式轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)人的，保險(xiǎn)人在給付保險(xiǎn)金后，可以自己的名義行使保險(xiǎn)代位權(quán)，但被保險(xiǎn)人對第三人的賠償請求權(quán)沒有以法定形式轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)人的，保險(xiǎn)人不得以自己的名義而只能以被保險(xiǎn)人的名義行使保險(xiǎn)代位權(quán)。可見，對于代位求償權(quán)的移轉(zhuǎn)英國似乎采取請求代位主義，而非當(dāng)然代位主義。因此，在被保險(xiǎn)人尚未以法定形式將其對第三人的損害賠償請求權(quán)讓與保險(xiǎn)人時，債權(quán)還未發(fā)生轉(zhuǎn)移，保險(xiǎn)人還不是賠償權(quán)利人，因此，其不能以自己的名義行使。而在被保險(xiǎn)人為法定的讓與行為之后，保險(xiǎn)人取得對第三人的損害賠償請求權(quán)，成為此權(quán)利的主體，因此，其自可以自己的名義行使自己的權(quán)利。這也是《英國財(cái)產(chǎn)法》以被保險(xiǎn)人是否履行法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓形式而作出區(qū)分規(guī)定的原因。我國《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)人應(yīng)以何人的名義行使代位求償權(quán)無明確的規(guī)定。我們認(rèn)為，代位求償權(quán)在本質(zhì)上是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是債的主體的變更，代位權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生，被保險(xiǎn)人對第三人的損害賠償請求權(quán)便移轉(zhuǎn)與保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人成為此權(quán)利的主體，因此，保險(xiǎn)人自得以其自己的名義行使。我國《海事訴訟特別程序法》第94條、95條以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》第65條等即明確規(guī)定在訴訟時，保險(xiǎn)人應(yīng)以自己的名義行使其對第三人的代位求償權(quán)。從上述法律規(guī)定和司法解釋的內(nèi)容可以看出，我國立法傾向是保險(xiǎn)人以自己的名義直接向第三人（債務(wù)人）請求或提起訴訟或仲裁的代位求償方式。保險(xiǎn)人以自己的名義提起訴訟，更符合我國的訴訟實(shí)踐。
二、保險(xiǎn)代位求償權(quán)行使對象的限制
保險(xiǎn)人行使其代位求償權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向因造成標(biāo)的物損害而引起保險(xiǎn)事故發(fā)生的第三人求償，即應(yīng)當(dāng)向在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之前對被保險(xiǎn)人具有損害賠償義務(wù)的第三人請求賠償。但是，第三人的范圍并不是沒有限制的。各國一般都禁止保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人的家庭成員或組成人員追償，否則，將不能實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)損害填補(bǔ)之目的。因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人的家庭成員或者組成人員與被保險(xiǎn)人具有密切的聯(lián)系，被保險(xiǎn)人組成人員造成的損失常須由被保險(xiǎn)人來承擔(dān)責(zé)任，而被保險(xiǎn)人家庭成員間密切的人身關(guān)系常常決定了其財(cái)產(chǎn)上的密切聯(lián)系，它們在經(jīng)濟(jì)上息息相關(guān)。一般來說，被保險(xiǎn)人受到損失的，其家庭成員或組成人員的利益也會受到損失，反之亦然。如果允許保險(xiǎn)人在賠償后可向被保險(xiǎn)人的家庭成員或組成人員追償，實(shí)際上是又向被保險(xiǎn)人索回了賠償，等于讓被保險(xiǎn)人自己承擔(dān)損失，無法實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)的目的。而在被保險(xiǎn)人的家庭成員或組成人員故意造成保險(xiǎn)事故的情況下，則不影響保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)。我國《保險(xiǎn)法》第62條規(guī)定：“除被保險(xiǎn)人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第60條第1款規(guī)定的保險(xiǎn)事故外，保險(xiǎn)人不得對被保險(xiǎn)人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。”對于家庭成員的范圍，由于《保險(xiǎn)法》未作明確規(guī)定，容易造成司法實(shí)踐的混亂。我們認(rèn)為，對于被保險(xiǎn)人的家庭成員，應(yīng)當(dāng)作廣義的理解與把握，對其可以界定為：與被保險(xiǎn)人共同生活在一起，有一定的時間性和連續(xù)性，且相互間進(jìn)行扶養(yǎng)、扶助或贍養(yǎng)的成員。由于家庭成員與近親屬之間具有一定的交叉和重疊，對于在血緣上具有同源關(guān)系的自然血親，如伯、叔、姑與侄、侄女，舅、姨與甥、甥女，堂兄弟姐妹，表兄弟姐妹等，在一起共同生活的，也應(yīng)當(dāng)作為家庭成員來對待。對于被保險(xiǎn)人的組成成員，則應(yīng)作狹義的理解，指為被保險(xiǎn)人的利益或者接受被保險(xiǎn)人的委托或者與被保險(xiǎn)人有某種特殊法律關(guān)系而進(jìn)行活動的人，包括被保險(xiǎn)人的雇傭人員、合伙人和代理人等，這部分人常是代替被保險(xiǎn)人履行行為的人，其履行職務(wù)的行為所造成的損害由被保險(xiǎn)人承擔(dān)責(zé)任，所以保險(xiǎn)人不能向其求償。
三、保險(xiǎn)代位求償權(quán)行使金額的限制
代位求償權(quán)的范圍不得超過保險(xiǎn)人給付的保險(xiǎn)金。代位求償權(quán)制度的主要功能之一在于防止被保險(xiǎn)人獲得雙重利益。對于保險(xiǎn)人已賠付的部分，被保險(xiǎn)人相應(yīng)部分的損失已得到填補(bǔ)，就該部分損失，其不得再向第三人要求賠償，保險(xiǎn)人在其賠償范圍內(nèi)，取得對第三人的賠償請求權(quán)，否則，保險(xiǎn)人將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｈ绻ｋU(xiǎn)人從第三人處取得的賠償金超出了其已支付的保險(xiǎn)金，保險(xiǎn)人應(yīng)將超出部分返還給被保險(xiǎn)人。因?yàn)閷Φ谌苏埱筚r償本是被保險(xiǎn)人的權(quán)利，保險(xiǎn)人僅在其已支付的保險(xiǎn)金范圍內(nèi)取得對第三人的賠償請求權(quán)，其支付范圍內(nèi)的賠償請求權(quán)仍應(yīng)由被保險(xiǎn)人享有，所以，保險(xiǎn)人取得的超過其賠償金范圍的數(shù)額應(yīng)退還給被保險(xiǎn)人。第三人也可基于不當(dāng)?shù)美笃浞颠�。我國《保險(xiǎn)法》第60條、《海商法》第254條對此作出規(guī)定。
我國《保險(xiǎn)法》第60條第3款規(guī)定：“保險(xiǎn)人依照本條第1款規(guī)定行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利，不影響被保險(xiǎn)人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌哒埱筚r償?shù)臋?quán)利。”在這種情況下，被保險(xiǎn)人可向第三人請求其未受補(bǔ)償?shù)牟糠郑ｋU(xiǎn)人可基于其代位求償權(quán)要求第三人為相應(yīng)的給付。如果第三人的清償能力難以同時滿足被保險(xiǎn)人的繼續(xù)求償權(quán)和保險(xiǎn)人的代位權(quán)時，是優(yōu)先滿足被保險(xiǎn)人的繼續(xù)求償權(quán)還是保險(xiǎn)人的代位權(quán)？我們認(rèn)為，從保險(xiǎn)的功能和作用來看，優(yōu)先實(shí)現(xiàn)被保險(xiǎn)人的繼續(xù)求償權(quán)更符合立法本意。保險(xiǎn)人只能在被保險(xiǎn)人獲得全部損失補(bǔ)償后，對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三人行使代位權(quán)，除非保險(xiǎn)合同中適用了比例分?jǐn)偟臈l款。[2]
四、保險(xiǎn)人的棄權(quán)對保險(xiǎn)代位求償權(quán)行使的限制
（一）保險(xiǎn)人放棄代位求償權(quán)的原因分析
保險(xiǎn)人放棄代位求償權(quán)往往有以下幾種原因：1.因利益沖突而放棄。比如說，在責(zé)任保險(xiǎn)市場發(fā)達(dá)的國家，追償主要是在保險(xiǎn)公司之間進(jìn)行，因此保險(xiǎn)公司不能只考慮追償收益而不考慮追償責(zé)任，追償收益和追償責(zé)任相互抵消后，只是在原地打了個轉(zhuǎn)。正是基于這種情況，許多國家的保險(xiǎn)公司通過協(xié)議約定互相不進(jìn)行追償，比如英國和加拿大，汽車保險(xiǎn)人之間達(dá)成的“撞撞協(xié)議”，是指保險(xiǎn)人之間的協(xié)議，雙方同意不管依各自的保單各自的被保險(xiǎn)人是否有權(quán)獲得保險(xiǎn)金，保險(xiǎn)人都予以理賠，并盡力勸阻各自的被保險(xiǎn)人不要向?qū)Ψ教岢鏊髻r。2.因利害關(guān)系的影響而放棄。比如追償成本支出較大，追償產(chǎn)生的費(fèi)用可能超過可得利益，為了避免“贏了官司賠了錢”的尷尬局面，或考慮到應(yīng)保持與有關(guān)方面的良好關(guān)系等等，保險(xiǎn)人往往會放棄代位求償權(quán)。3.因保險(xiǎn)人法律觀念淡薄而放棄。目前在國內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中代位求償十分不受重視，很多保險(xiǎn)公司尚未成立專門的代位追償部門，也未把代位求償結(jié)果列入保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營考核指標(biāo)，這都不利于代位求償權(quán)的行使。
（二）保險(xiǎn)人放棄保險(xiǎn)代位求償權(quán)的條件
保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人給付保險(xiǎn)賠償之后，在符合法律規(guī)定的情形下保險(xiǎn)人便取得了保險(xiǎn)代位求償權(quán)。保險(xiǎn)人取得了從被保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)移而來的向第三人的債權(quán)請求權(quán)。對于該項(xiàng)權(quán)利，保險(xiǎn)人在不影響社會公共利益和他人權(quán)利前提下，可以對其享有的保險(xiǎn)代位求償權(quán)進(jìn)行自由的處分甚至放棄，法律無需加以限制。保險(xiǎn)人可以放棄期待中的代位求償權(quán)也可以放棄現(xiàn)實(shí)中的代位求償權(quán)。保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人簽訂保險(xiǎn)合同時，法律賦予了保險(xiǎn)人將來?xiàng)l件成就情況下行使代位求償權(quán)的可能，這種權(quán)利便是期待下的保險(xiǎn)代位求償權(quán)。保險(xiǎn)人可以通過合同的約定或訂立特別協(xié)議，與被保險(xiǎn)人協(xié)議約定放棄其期待下的保險(xiǎn)代位求償權(quán)。如果這樣，在保險(xiǎn)事故由第三人造成的情況下，保險(xiǎn)人即使已向被保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)賠償金，也再無權(quán)向第三人行使代位求償權(quán)。若保險(xiǎn)事故是由第三人造成，并且保險(xiǎn)人已經(jīng)向被保險(xiǎn)人支付了保險(xiǎn)賠償金，其便取得了向第三人代位求償?shù)臋?quán)利，這種權(quán)利可以立即付諸實(shí)現(xiàn)，因此是現(xiàn)實(shí)中的代位求償權(quán)，這種權(quán)利保險(xiǎn)人同樣可以放棄。不過，不論是期待下的還是現(xiàn)實(shí)中的代位求償權(quán)，保險(xiǎn)人要想放棄，需要滿足下列條件：第一，保險(xiǎn)人放棄代位求償權(quán)的行為不能違反法律規(guī)定，不能損害公共利益。也就是說，保險(xiǎn)人放棄的權(quán)利必須是法律允許放棄的權(quán)利，保險(xiǎn)人不得因放棄該項(xiàng)權(quán)利而損害社會公共利益或他人合法權(quán)益；第二，保險(xiǎn)人必須是自愿放棄行使代位求償權(quán)。棄權(quán)行為是保險(xiǎn)人對自己所享有權(quán)利的自由處分，保險(xiǎn)人的意思表示需要真實(shí)。如果保險(xiǎn)人在受欺詐或脅迫等情形下作出放棄代位求償權(quán)的意思表示，此意思表示不能認(rèn)為是真實(shí)的，該棄權(quán)行為無效；第三，保險(xiǎn)人需要無保留地放棄代位求償權(quán)。如果保險(xiǎn)人在放棄代位求償權(quán)時作出保留，則其仍可能對第三者行使代位求償權(quán)。
（三）應(yīng)避免保險(xiǎn)代位求償權(quán)的不合理放棄
保險(xiǎn)人放棄代位求償權(quán)會產(chǎn)生一些不良后果：一是使致害第三人逃避了相關(guān)的民事責(zé)任，無形中縱容了第三人的侵權(quán)行為或者違約行為等；二是阻卻保險(xiǎn)公司自身效益的提高。之前我國保險(xiǎn)市場是由中國人民保險(xiǎn)公司進(jìn)行壟斷經(jīng)營，隨著保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展和我國金融業(yè)市場對外開放的加劇，保險(xiǎn)業(yè)的競爭日益激烈，代位求償逐漸顯示出了其優(yōu)越性，能夠?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司帶來更多利潤。尤其是在涉外業(yè)務(wù)中，保險(xiǎn)代位求償已發(fā)揮了較大作用。原因是涉外財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)代位求償數(shù)額巨大，不追償就可能嚴(yán)重影響保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展。然而國內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)代位求償受重視程度仍然不高。鑒于放棄代位求償權(quán)行使產(chǎn)生的諸多不利影響，我們認(rèn)為，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)格外重視代位求償權(quán)的存在，提高代位求償?shù)囊庾R，維護(hù)代位求償制度的行使，這樣不僅能夠使保險(xiǎn)人從中獲得利潤，也能促進(jìn)代位求償制度的健康發(fā)展，達(dá)到多贏的效果。
五、被保險(xiǎn)人的棄權(quán)對保險(xiǎn)代位求償權(quán)行使的限制
保險(xiǎn)代位求償制度中保險(xiǎn)人享有并不優(yōu)于被保險(xiǎn)人原有的對第三人的權(quán)利，若該權(quán)利存在“瑕疵”，如被保險(xiǎn)人放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，或與第三人就賠償數(shù)額達(dá)成和解，則第三人的抗辯權(quán)不因債權(quán)的轉(zhuǎn)移而受到影響，仍可以對抗被保險(xiǎn)人的理由對抗保險(xiǎn)人。在此情況下，保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)有損害或喪失的危險(xiǎn)。所以法律從后果的角度，對被保險(xiǎn)人權(quán)利放棄行為作出了限制性規(guī)定。
（一）保險(xiǎn)合同訂立前的棄權(quán)
保險(xiǎn)合同訂立前，被保險(xiǎn)人與第三人達(dá)成免責(zé)條款，此時因?yàn)檫�不存在保險(xiǎn)合同，故與保險(xiǎn)代位求償權(quán)無涉，其棄權(quán)行為有效。第三人因此可以取得對保險(xiǎn)代位求償權(quán)的抗辯事由。
問題是，保險(xiǎn)人能否因此對抗保險(xiǎn)事故發(fā)生后被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)賠償金給付請求權(quán)，我國法律對此沒有規(guī)定。理論上則認(rèn)為，在保險(xiǎn)合同成立前，被保險(xiǎn)人預(yù)先放棄對第三人的賠償請求權(quán)，保險(xiǎn)人已知或應(yīng)知其事實(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)受被保險(xiǎn)人放棄賠償請求權(quán)的約束。[3]在發(fā)生保險(xiǎn)事故后，第三人因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人預(yù)先放棄賠償請求權(quán)而取得之利益，可以有效對抗保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向被保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。具體到實(shí)踐中，又有以下四種情形。
1.保險(xiǎn)合同的明確約定。對于被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同成立前放棄對第三人的賠償請求權(quán)的行為，保險(xiǎn)合同對其后果已有約定的，應(yīng)依照其約定來確定保險(xiǎn)責(zé)任的大小及有無。如保險(xiǎn)合同明確約定在此情況下保險(xiǎn)人可以減扣部分保險(xiǎn)金的或者保險(xiǎn)人聲明被保險(xiǎn)人的此放棄行為對保險(xiǎn)人無效的，該約定應(yīng)具有溯及力，保險(xiǎn)人可依照約定行事。
2.違反如實(shí)告知義務(wù)。如果保險(xiǎn)合同對被保險(xiǎn)人在簽訂保險(xiǎn)合同前放棄對第三人的賠償請求權(quán)沒有明確約定，而保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時詢問投保人該事實(shí)時，投保人沒有如實(shí)告知，那么在發(fā)生保險(xiǎn)事故后，保險(xiǎn)人可以以投保人違反如實(shí)告知義務(wù)為由拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。如果投保人如實(shí)告知的，保險(xiǎn)人可根據(jù)告知的情況，決定是否承保及是否提高保險(xiǎn)費(fèi)率。
3.被保險(xiǎn)人的惡意。保險(xiǎn)人若能舉證被保險(xiǎn)人在訂立合同前對放棄損害賠償請求權(quán)有惡意，即故意以損害保險(xiǎn)人代位權(quán)為目的的，保險(xiǎn)人則可以對抗被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)賠償金給付請求權(quán)。
4.保險(xiǎn)人已知的事實(shí)。保險(xiǎn)人在訂立合同時已經(jīng)知道被保險(xiǎn)人放棄的事實(shí)或在通常業(yè)務(wù)中知道或應(yīng)該知道存在此種條款的，則應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。如在海上貨物運(yùn)輸方面，各國普遍承認(rèn)承運(yùn)人非完全過失責(zé)任制，對于航海過失和管理船舶過失造成的貨損，承運(yùn)人是免責(zé)的。另外，在國際上船舶拖航合同中幾乎毫無例外地約定，拖輪、引航員對任何損失不負(fù)責(zé)任。對此類條款，被保險(xiǎn)人無須告知保險(xiǎn)人，也不能因此視為被保險(xiǎn)人損害保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)代位求償權(quán)。[4]
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