[ 周江洪 ]——(2012-2-16) / 已閱33846次
侵權賠償與社會保險并行給付問題，是現代侵權多元化救濟模式帶來的典型難題之一，各國通常圍繞“間接來源規則”、損益相抵、代位求償及不當得利等具體法理展開討論，尚未形成統一的解決方案。該問題的解決方案，受制于各國特定的社會保險政策、財政能力、侵權法的構造甚或一國的法傳統。特定國家的解決模式只能是一種參照，更何況各國內部對此也處于長期爭論之中，要完全導入特定國家的某種模式并不現實。因此，結合中國國情，以比較法經驗為參照，筆者認為可以從以下幾點出發解決這一難題。
(一)解決問題的基本思路
首先，應采取類型化的思路，避免籠統判斷；依不同賠付項目分別判斷的審判實踐傾向，值得肯定。
依賠付項目不同分別判斷符合侵權賠償與社會保險給付的功能定位。侵權賠償的基本功能在于補償、懲罰和嚇阻。社會保險的主要功能則在于安全保障、實現社會公平和社會穩定，與侵權賠償的功能取向并不一致。[37]但要實現社會保險的這些功能，須通過分攤風險的辦法來填補社會成員的損失。因此，補償是實現社會保險功能的前提，理應被作為社會保險的功能之一對待，無視兩者在補償功能上的交叉關系而抽象主張兩者可以兼得的模式并不可取。
由于侵權賠償與社會保險給付都具有補償功能，建立社會保險制度有助于實現侵權法補償功能。但侵權賠償與社會保險給付各自的功能并不限于補償。侵權法根本目的在于以損害賠償劃定行為自由與權益保護之間的界限，而社會保險法則受到了連帶主義哲學思想指導下福利國家理論的影響。基于這樣的法律政策目標，侵權賠償和社會保險給付呈現出了不同的功能傾向，或偏重于補償功能實現，或偏重于懲罰功能實現，或偏重于福利等功能實現。侵權賠償與社會保險給付在功能上并非完全等同，無法用社會保險完全替代侵權賠償。在決定侵權賠償與社會保險給付是否構成重復填補時，單純的選擇模式或替代模式無法實現各自的政策目標，而需要根據各賠付項目背后的功能定位作出判斷。
依賠付項目不同分別判斷也有比較法依據，在許多國家和地區都得到了不同程度的體現。中國臺灣地區有判例鮮明支持了依給付目的判斷原則，認為“兩者之意義，性質與范圍均有所不同。以目的上言之，職災補償以保障受害勞工之最低生活保障為其目的，而民法侵權行為之損害賠償旨在填補受害勞工所遭受之精神物質之實際損害，但兩者給付目的有部分重疊，均具有填補受災勞工損害之目的。就此重疊部分，如其中一債務人已為給付，他債務人就此部分之責任即歸于消滅”。[38]日本也明顯區分了不同賠付項目的不同結局，給付該利益的宗旨或目的與損害賠償的宗旨或目的是否具有“同質性”與“相互補充性”是重要判斷標準之一。[39]一般認為，第三人侵權的情形，被侵權人雖然同時獲得了損害賠償請求權和社會保險給付請求權，但對于國民健康保險給付、護理保險給付、國家公務員互助給付、厚生年金、國民年金及通常的工傷保險給付等社會保險給付，若保險機構支付了社會保險待遇，保險機構取得對第三人的損害賠償請求權；若被侵權人受有來自第三人的賠償時，在相應范圍內，保險機構免除其給付義務。但工傷保險特別給付金、日本《生活保護法》上的生活保護及通常的社會福利，因不具有損害填補的性質，并不因受有第三人的損害賠償而免除。[40]日本最高法院最近的判決也支持了該觀點，認為“受害人依勞災保險法或公共年金制度受有各種保險給付或各種年金給付時，根據此等社會保險給付各自的制度目的，若該給付是為了填補特定損害而支付的，作為填補對象的特定損害與該給付就具有同質性和相互補充性，應當進行損益相抵式的調整”。[41]其他國家也有類似做法。例如，英國1989年《社會保障法》中規定了侵權賠償中應當扣除全額社會保障金，但1997年的法案改變了這一做法，社會保障金只從具有相同功能的部分扣除。[42]德國的社會法典雖然規定社會保險人及生活保護的給付人，限于存在給付義務時，依法律規定取得受害人對加害人的請求權。但于此情形，要求社會保險給付與損害類別的時間與對象為一致。歐洲學說上通常也認為，第三人向受害人的支付是否適用損益相抵取決于該支付背后的目的。[43]
不僅如此，依賠付項目不同分別判斷也符合現行法規定的法理，與損害賠償案件的審判過程也完全一致。《侵權責任法》通過列舉賠償項目的方式確定損害賠償的范圍，《社會保險法》就醫療費問題單獨作出規定卻未規定其他給付項目，以及《社會保險法》第49條第2款關于喪葬補助金的規定，也都表明了就不同賠付項目采納不同模式的可能性。實踐中被侵權人、侵權人及法院也多是就具體的賠付項目逐一主張、舉證、反駁和認定。因此，在處理侵權賠償與社會保險給付的關系時，逐一分析具體的賠付項目，尤顯必要。
其次，社會保險給付原則上不限制侵權賠償請求權，侵權賠償原則上也不限制社會保險給付請求權。
就用人單位侵權的情形，中國相關學說及審判實踐認為此時應以工傷保險給付替代侵權賠償。[44]比較法上也多認為此時可視為用人單位“購買”了“責任險”而免責；或認為該制度有助于保持勞資之間的“和平共處”，應免除用人單位的侵權責任。但該理解日益受到批評，甚至有國家開始嘗試放棄這一制度。[45]第一，工傷保險給付項目與侵權賠償項目并不相同，不能簡單替代。諸如精神損害賠償等工傷保險給付項目中尚未包含的項目，不可能也不應被替代。第二，兩者的賠付標準并不相同，倘若工傷保險給付的數額少于被侵權人實際所受損害，此時若令被侵權人自己承擔損失、禁止被侵權人向作為侵權人的用人單位求償，并不符合損害填補的分配正義。第三，若以被侵權人不得不承擔部分損失來換取勞資雙方的“和平共處”，缺乏令人信服的理由。[46]因此，為完全彌補被侵權人損失，《人身損害賠償司法解釋》第11、12條不應被理解為“替代模式”，而應被理解為只是規定了救濟程序上的工傷保險前置性。
同樣地，第三人侵權的情形，社會保險給付也不限制侵權賠償請求權；侵權賠償也不限制社會保險給付請求權。在歐洲比較法上，被侵權人獲得社會保險給付后，通常無權向侵權人要求完全賠償。但這一機制并沒有排除或限制被侵權人享有的雙重請求權，只是通過被侵權人、侵權人及社會保險機構之間的求償機制來避免被侵權人的雙重得利或侵權人的不當免責。[47]
基于以上分析，我們認為，用人單位侵權與第三人侵權的不同設計，在填補被侵權人損害方面并不應該有太大差別。區分兩者的意義主要體現在社會保險機構與侵權人之間的求償關系和不同的救濟程序上。因此，本文設計的具體解決方案，并不刻意區分用人單位侵權和第三人侵權，而只分析第三人侵權的情形。但須說明的是，在工傷保險領域，用人單位侵權與第三人侵權存在著不同的政策考量，用人單位侵權情形原則上應否定社會保險機構的求償權。
(二)具體解決方案
遵循前述基本思路，可依類型化的思路，按照不同賠付項目分別判斷的原則解決社會保險給付與侵權賠償的并行給付難題。
1·治療、康復費用。在侵權賠償方面，包括醫療費、護理費和交通費、住宿費、住院伙食補貼費、必要的營養費。在社會保險給付方面，包括基本醫療保險費用、工傷醫療費用和康復費用、工傷住院伙食補助費、交通食宿費、一次性醫療補助金。
若構成工傷，依《社會保險法》第30條，工傷保險待遇與侵權賠償構成并行給付關系。兩者當中的醫療費，都旨在彌補被侵權人因遭受人身傷害而引起的傷病治療費用，構成重復填補關系，被侵權人不得重復得利。《社會保險法》第42條和《侵權責任法》第18條[48]都肯定了這一點。不過，這兩個條文都未明確規定此時是否構成法定債權讓與。在解釋論上應當認為被侵權人仍然得以請求工傷保險醫療目錄以外的合理醫療費用，以實現被侵權人損害的完全填補，并避免侵權人不當免責。原因在于，中國工傷保險醫療目錄與侵權賠償中的合理醫療費用并不完全一致，且后者的數額往往高于前者，若依法定債權讓與制度，要么使得工傷保險基金獲得了與其先行支付的醫療費用不相稱的追償額，要么使得侵權人不當免責。而且，《社會保險法》第42條的用語“追償”本身也表明社會保險給付只是在給付的范圍內消滅被侵權人相應數額的請求權，而《侵權責任法》第18條的用語“該費用”，更是明確限定了第三人的求償范圍。
關于伙食補貼費、交通食宿費和護理費，因其功能和目的完全相同，構成重復填補的關系，被侵權人不應獲得雙重給付。侵權賠償項目中的必要營養費，因工傷保險待遇中并未涵蓋，被侵權人可依《侵權責任法》及相關司法解釋的規定要求侵權人給付。
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