[ 孫百昌 ]——(2003-9-9) / 已閱40217次
對無照經營的外延和內涵作出明確規定是有風險的，以上的兩面性特點就是證明。在目前我國市場經濟要素尚在發展成熟的階段，在我國市場經濟法制環境逐步完備的時期，這種大膽的嘗試，至少反映了我國當前法律之間缺乏和諧的問題，為執法者帶來了理解和執行的困難。由此引發的“轉致”問題就突出出來。
法律、法規之間的轉致問題。以前在工商行政管理系統使用“轉致”一詞并不多。但是自從《無照經營查處取締辦法》頒布以后，這個詞的使用頻率漸漸的多起來。究其原因，是因為該辦法頗受執法者關注且該辦法對無照經營的定性和處罰進行了“轉致”。
適用法律的轉移稱為“轉致”，該觀念始于涉外法律。目前國內為了說明類似問題也借用了這個詞。
在我們目前的執法中，許多同志還沒有轉致的概念。這是因為三、四十歲的執法骨干，形成執法習慣的時間是在八十年代中后期。那時對市場行為執法主要依據之一就是1987年的《投機倒把行政處罰暫行條例》。在該條例中，直接規定“投機倒把行為由工商行政管理機關依照本條例規定予以處罰”，并沒有轉致規定，實際上也少有其他法律可以去轉。企業登記主要是依據1988年的《企業法人登記管理條例》，也少有其他法律可以轉。但是，從1992年以后，許多法律出臺，僅九屆全國人大及其常委會五年來共通過一百一十三部法律，其中和工商行政管理相關的就有42件，[②]法律、法規以及規章越來越多，調整的范圍越來越復雜，相互轉致的情況也越來越多。
轉致包括監督主體轉致、處罰主體轉致、監督依據轉致、處罰依據轉致等等。有些法律法規具有明確的轉致指引，例如《藥品管理法》第六十二條規定藥品監督管理部門對藥品廣告進行監督，但對于違法廣告，工商機關則是處罰主體。[③]這種轉致是最好處理的，但關鍵是執法者需要知道有這部法。第二種情況是法律法規有轉致要求，但是沒有明確的指引。例如《無照經營查處取締辦法》第十四條第二款“對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定的規定。”這是當前我國大多數法律法規的立法技術。這種立法技術的優點是適應性好、擴展性廣，但也為執法者帶來了要求有較高的法律素質和尋找相關法律法規的困難。第三種情況是法律法規沒有明確的轉致要求，但從法理上看還是需要轉致。例如《商標法》第五十條規定當事人不服工商行政管理機關的處罰，向人民法院起訴，并沒有提到當事人的復議權。但是依據《復議法》的規定，當事人仍然有復議權，工商行政管理機關在下達行政處罰決定書時，必須告知當事人復議權。這種情況對執法者提出了相當高的要求。還有第四種情況，就是依據一個法律需要轉致出去，但依據一定的條件又需要轉回本法，有的觀點認為，對一般無照經營情況應當轉致到其他法，例如《公司登記管理條例》，而嚴重的無照經營，又需要轉回《無照經營查處取締辦法》。[④]我并不能完全同意這個具體例子，但是這種情況肯定存在。
那么，為什么法律法規之間的關系如此復雜、重疊、相互包含，甚至相互隱含呢？我看，這和我們國家的法律體系的建設有關，法律法規之間還沒有達到更好的和諧，法典化是解決和諧性的一條出路，例如目前正在搞的“民法典”。但是法典化也有它的弊病，主要的就是它的和諧便于了執法者和知法者，但是這種和諧常常會被社會的發展所破壞，相應的法解釋量就會更大。
載于《工商行政管理》2003年 16期
[①] 參見朱小都，潘煒《從一起限制競爭案看〈反不正當競爭法〉對經營者的界定》，《中國工商管理研究》2003年第4期，第70頁。
[②] 參見我的網站http://law-sbc.vip.sina.com
[③] 當然，工商行政管理部門還可以依據《藥品管理法》第六十三條適用《中華人民共和國廣告法》的規定。
[④] 參見《〈無照經營查處取締辦法〉適用中應注意的問題》，《中國工商管理研究》2003年第4期，第65頁。
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