[ 楊暉 ]——(2003-9-8) / 已閱12279次
從思科訴華為談起—對中國知識產權制度的重新審視
楊暉 馬寧
全球從事信息產業的人士都在關注這樣一個事件：思科公司正式起訴中國華為公司及其美國的分公司，要求華為停止侵犯思科的知識產權。然而，項莊舞劍，意在沛公。思科訴華為，意在行知識產權之名，繼續維持其市場壟斷地位。關注思科訴華為，不僅僅是因為它拉開了本世紀中美知識產權新一輪較量的序幕，更重要的是，在知識產權華麗的維權外表下，中國——一個技術欠發達的國家，需要重新審視知識產權的意義。
一、 面對來勢洶涌的海外知識產權維權浪潮，中國的法律滯后進一步暴露
曾幾何時，國人尚在自我感嘆：在知識產權的保護領域，我們僅用二十幾年的時間就走完了發達國家幾百年的路程，我國的知識產權保護水平已接近發達國家的水平。不知道這樣的評價是否值得稱贊，其實在一些國人的頭腦中已形成了這樣的思維定勢：在知識產權這個神壇上，發達國家的絕對領導權是不可動搖的，對于象中國這樣的發展中國家，只能俯首稱臣。于是中國不得不與美國一次又一次的談判，一遍又一遍的依照所謂的國際條約、慣例修改本國的知識產權法來提高中國知識產權的保護水平。然而，當我們還沒來得及為我國的知識產權保護與Trips協定基本一致感到慶幸時，思科訴華為、豐田訴吉利等一系列的跨國公司對我國企業的控訴就如同給我們當頭一棒，使我們不得不重新認識知識產權的含義和審視我國的知識產權制度。
知識產權就其本質而言是私權，同任何其他民事權利一樣，知識產權也存在濫用的問題。從現實層面看，當今社會知識產權已經成了發達國家重新維持其在全球經濟中的主導地位的重要手段，隨著各國關稅壁壘的逐步拆除和世界統一市場的逐步形成，知識產權制度將會更加受到各國的重視。知識產權不再是單純的法律問題，正如國際知識產權委員會的研究報告指出的：“我們就知道知識產權的規則是政治經濟的產物。發展中國家，特別是受知識產權保護產品的貧窮進口國，只能從相對較弱的水平進行談判。在發達國家和發展中國家之間的關系中，存在著根本的不對稱性，這種不對稱性最終是由相對經濟實力來決定的。”然而，這并不意味著發展中國家不能對知識產權的濫用作出立法規制，就連反映發達國家利益的Trips協定也為發展中國家提供了“在后Trips協定的條件下對知識產權政策維持某種程度的國內控制的法律基礎”，也為在成員國內層次上采取不同的具體措施提供了空間（見協定第7、8條）。反觀我國現行的知識產權立法，顯然是沒有充分利用Trips協定中的這幾條對發展中國家有利的條款，突出表現在沒有制定反壟斷法，相配套的反不正當競爭法由于其立法宗旨和適用范圍上的先天缺陷也無法對市場競爭中的知識產權濫用行為作出有力的規制。就連知識產權的內部立法也過分傾向權利人的利益，使權利滑向了濫用的深淵。這種立法失衡現象已對我國企業造成了很大的消極影響。一方面，正是因為沒有反壟斷法，微軟雖然在美國、歐盟、臺灣、日本等地相繼遭到壟斷指控，在我國卻安然無恙，即使已經存在壟斷市場，濫用權利的事實；也正是因為沒有反壟斷法，當思科起訴華為時，華為就失去了在“主戰場”以反壟斷為由進行還擊的機會。另一方面，與反壟斷法互為補充的反不正當競爭法，在“定位”上卻發生了偏差，更側重于對知識產權進行“兜底”保護，而沒有確立限制知識產權的立法思想，這不能不說是一大遺憾。筆者認為，我國的反不正當競爭法也需要“與時俱進”，將調整重心轉到對知識產權的權利限制上，對知識產權濫用的不正當競爭行為加以規制，以維護公平的競爭秩序。總之，完整的知識產權法律制度就應該包括防止權利濫用的制度，以確保知識產權這一壟斷權的行使不背離法律設定它的初衷。
二、 我國的知識產權制度在法律移植方面的片面性
中國知識產權制度從零開始，以超乎尋常的發展速度迅速完成了所謂的與“國際接軌”。然而當我們頭腦冷靜下來，就會發現在權利大國的“威逼利誘”下發展的知識產權，天生就不具有限制權利濫用的免疫力。我們的政府過于強調宣傳知識產權的保護意識的重要性，讓全國人民都知道要怎樣保護別人的知識產權，而對權利大國的知識產權法中對權利的限制卻沒有學來。既然是學習，為什么不全面的借鑒，把國外的反壟斷法也搬過來呢；既然是“接軌”，就應該“接軌”的嚴絲合縫才對。 對知識產權領域給予強大保護有可能產生的反作用，至少在工業化國家可以通過反壟斷法得到減輕，然而在缺少這種法律的中國并不總是能產生相同的效果（微軟便是一個極好的例子）。思科訴華為，考量的是我們對知識產權的恰當理解。縱觀發達國家對知識產權的運用，可謂“恰當好處”。一方面，在國內，根據本國的經濟發展情況，力求最大程度的發揮知識產權的激勵創新作用，同時注重對權利的限制。另一方面，在國際上，費勁心思將自己的知識產權保護水平強加給發展中國家，全然不顧后者的國內經濟發展水平，也不提甚至反對對知識產權施加過多的限制，并且將知識產權與國際貿易掛鉤，在全球經濟一體化的幌子下推進自己的知識產權戰略，為國內的知識產權人謀取最大的壟斷利潤。借助這種雙重標準，以美國為首的發達國家便得以保持其在國際上的技術壟斷地位。許多跨國公司更是將知識產權作為獲取最大利益，打擊競爭對手的有利工具。近來發生在我們周圍的一系列跨國公司對我國的民族企業的知識產權侵權訴訟就很有利的證明了這一點。更加諷刺的是，某些發達國家竭力推行知識產權保護國際統一化的同時，卻在國內高筑知識產權壁壘，以阻止他國的產品沖擊本國市場，如美國關稅法與1988年綜合貿易競爭法中的301、201、337、406等條款。這反映了國內貿易保護主義仍是當今世界不可小視的因素，并有抬頭的趨勢，也使得我們對國際貿易環境中的不利因素有了更清楚的認識。由此可以看出，知識產權制度是有國界的，那種盲目跟隨某些超級大國的知識產權觀念走的做法不僅幼稚，對我國的經濟發展也是極為不利的。在某種意義上講，建立在對權利的盲目崇拜基礎上而制造出來的“獨角獸”比沒有這種“怪物”更可怕。如果出發點就是錯誤的，那么跑的越快，離正確目標就越遠。
三、 對知識產權制度的實證研究極度匱乏
在經濟全球化的今天，知識產權就是維護一國、一企業利益的工具，而在中國卻似乎缺乏這樣的認識。過于注重理論上的研究而忽略了實戰分析，就象空拿著從國外學來的“半部”圣經，卻不知如何唱贊美詩。當我們的企業在同IT巨頭簽定“私有協議”時，當我們的網絡用戶在使用公開“標準”時，當生產線上組裝DVD時，沒有人意識到這些都是預埋在我們身邊的“定時炸彈”。國外企業在進入中國市場之前，通常采取知識產權尤其是專利權先行的戰略，搶先申請專利，以縮小我國企業自主開發技術的空間，從而消除競爭對手。更讓人驚奇的是，許多本屬我國的專利卻在境外被人搶先申請，突出表現在傳統中草藥上。據介紹，這些專利產品的銷售已達到了10億美元。除了搶先申請專利之外，更有一些跨國公司采取“放長線，釣大魚”的策略，先等待我國的企業發展到一定規模，再運用知識產權這個工具來收取許可使用費或索取賠償。微軟就是一個絕好的例子，其總裁比爾蓋茨就曾公開宣稱，就是要培養中國用戶使用其盜版軟件，等待時機成熟再向我國企業索取賠償。微軟訴亞都就是其最先的嘗試。近年來微軟又在全國各地委托代理人向使用其盜版軟件的企業進行訴訟威脅，而大多數企業只能選擇私下和解，代價就是乖乖的支付一筆“補償金”。6C、9C聯盟向中國DVD生產廠商索要巨額使用費與微軟的做法如出一轍。姑且不論這種做法是否符合商業道德，但它是合法的，是知識產權戰略的體現。而我們的企業卻沒有做好知識產權的實戰準備，在進入相關市場之前沒有對競爭對手的知識產權戰略進行分析，也沒有對當地法律環境進行調查，在缺乏有效的預警機制的條件下，我們的企業就極易落入別人精心設計的陷阱。因此要想在經濟全球化的浪潮中成長壯大，就必須加強知識產權的實務研究，學會利用“游戲規則”。
另外，我們的政府無疑是企業的堅強后盾，政府應該加強對知識產權的實證研究。利益是有國界的，政府在制定知識產權法律、法規時，考慮國際公約、慣例是有必要的，但不能被其束縛住手腳。通常公約都是各國妥協的產物，我們應該抓住對自己有利的部分，在可能的范圍內發展適合我國現行經濟體制的知識產權。在國外，任何一個政策和法律的修改，其背后有大量的實際調查報告支持，這樣的立法成果才能真正維護本國的利益。思科訴華為，也是對中國政府的考驗，如果沒有對知識產權的恰當理解，沒有對知識產權的實證研究，恐怕我們的政府是不會信心十足的講話的。
四、中國知識產權制度的重新定位
知識產權既非“靈丹妙藥”，亦非“洪水猛獸”，其作為一項法律制度而存在，是一種利益平衡機制。從本質上，知識產權制度調整的是知識生產者與社會公眾之間對知識產權受益與使用的利益分配。發達國家知識產權的發展史表明知識產權法始終在努力為兩者尋求一個“阿基米德支點”，以達到一種“雙贏”的妥協。然而，自80年代以來，知識產權國際化的步伐日益加快，我國的知識產權發展在很大程度上受到發達國家施加的壓力，國家主權受到削弱。在這種大環境下，我們就要及時調整戰略布局，以適應新時期的需要。筆者認為，我國應從以下幾方面著手：
首先，在涉外知識產權爭端中不應過于依賴ＷＴO爭端解決機制。雖然Trips協議規定了從實體到程序的比較完善的機制來協調國際知識產權爭端，但問題的最終解決是靠一國的綜合實力決定的。發展中國家即使通過WTO獲得了一個有利于自己的裁決，但由于自身經濟條件的限制，在技術強國不履行裁決時，往往無力實行被允許的“貿易報復”。況且，將爭議提交WTO爭端解決機制需要耗費很長時間，而其間國內產業很可能遭受嚴重損害。此外，在Trips協定中，發展中國家做出很大努力爭取來的對知識產權的限制條款，如第8條第2款，第40條的規定，在發達國家貿易制裁的威脅下，也不敢輕易運用，從而使這些條款失去了意義。實際上自Trips協議生效以來，也沒有一個發展中國家能有效運用上述條款對發達國家濫用知識產權的行為進行規制。因此我國要利用政治，經濟、文化等多方面的因素來維護本國的知識產權利益。
其次，要在知識產權國際立法領域爭取主動權。歐盟、美國近年來把Trips協議丟在一邊，繼續擴大知識產權保護范圍（如對數據庫、域名的國內立法），另起爐灶，企圖構建一個完全由其主導的知識產權保護制度。這是一個相當危險的訊息，它預示著發達國家又在制造一個對發展中國家“討債”的“吸血鬼”。對此，我國在將來新一輪多邊貿易談判中，應該聯合廣大發展中國家，聚集力量，為自己爭取更有利的知識產權保護標準。另外，我國還應積極倡導加強對傳統知識產權的國際保護，制定完全擁有自主權的“標準”，以此來制衡所謂的國際標準。值得稱贊的是，我國正在起草的民法典知識產權部分擬將中國擁有傳統優勢的知識產權領域如地理標志、生物多樣化、民間文學和傳統中草藥納入保護范圍。在尚未達成國際一致的情況下先在國內法中自行保護，也不失為一個有效的嘗試，可以有力維護我國的利益。應該適時把這一立法成果國際化。
再次，從行政、立法、司法三方面加快知識產權制度的改革。在行政方面，可以借鑒美國、日本的做法，設立專門的知識產權戰略機構，制定宏觀政策，加強物質利益的激勵作用，以引導我國知識產權的發展，利用國家資源加快我國知識產權創新，為企業保駕護航，這在入世初期我國企業面臨跨國公司的強力挑戰下顯得尤為必要。當然，最關鍵的還是我國企業自身要發展自主知識產權，不要盲目引進外國的技術，減少對其的依賴。在立法方面，注意保持權利人與使用人之間利益的協調，在確實發揮立法的激勵作用的前提下，也要進一步規定對知識產權的合理使用與法定限制，使知識產權不致成為社會發展的桎梏。在司法方面，注意培養法官的衡平意識。因為知識產權法畢竟是激勵法，其對權利人的限制規定的比較概括，需要法官在個案中仔細斟酌，把利益衡量引入到知識產權案件的實際審判中。權利限制的條款如果不能在實踐中得到有效的應用，就極易使知識產權偏離正確的軌道。這一點在目前的司法實踐中尤為欠缺。法律固然是中立，但是我們的法官也應該明白他們是為中國利益服務的，而不是“國際正義”的守護神。
（作者簡介：楊暉，女；馬寧，男，上海大學法學院2002級碩士研究生，e-mail:
johnson80528@yahoo.com.cn）
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First published in 《electronics intellectual property》，2003/7
