[ 陳召利 ]——(2012-11-27) / 已閱16555次
【原創】中國公民可以成為外商投資的企業的股東嗎？
筆者經常接到咨詢，中國公民可以成為外商投資的企業的股東嗎？或者說，中國公民可以和外國投資者共同出資設立企業嗎？很多人想當然地認為，當然不可以。事實上，我們應當區別對待。根據中國現行法律規定，外商投資的企業可以分為兩大類：外商投資企業和外商投資合伙企業。對于外商投資企業來說，答案通常是否定的，但是，在特定情形下，中國公民不僅可以成為外商投資企業的中方股東，而且可以成為外商投資企業的外方股東（很多人對此難以置信！）。而對于外商投資合伙企業來說，答案毫無疑問是肯定的。本文將結合中國現行法律規定，作簡要分析，供參考。
一、外商投資企業之一般規定
1、中華人民共和國中外合資經營企業法
第一條規定，“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。”
從該條規定可知，中外合作經營企業將外國合營者限制為外國公司、企業和其他經濟組織或個人，將中國合營者限制為中國的公司、企業或其它經濟組織，不包括中國公民。
2、中華人民共和國外資企業法
第一條規定，“為了擴大對外經濟合作和技術交流，促進中國國民經濟的發展，中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人（以下簡稱外國投資者）在中國境內舉辦外資企業，保護外資企業的合法權益。”
從該條規定可知，外資企業將外國投資者限制為外國的企業和其他經濟組織或者個人，不包括中國公民。
3、中華人民共和國中外合作經營企業法
第一條規定，“為了擴大對外經濟合作和技術交流，促進外國的企業和其他經濟組織或者個人（以下簡稱外國合作者）按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業或者其他經濟組織（以下簡稱中國合作者）在中國境內共同舉辦中外合作經營企業（以下簡稱合作企業），特制定本法。”
從該條規定可知，中外合作經營企業將外國合作者限制為外國的企業和其他經濟組織或者個人，將中國合作者限制為中華人民共和國的企業或者其他經濟組織，不包括中國公民。
4、關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定（對外貿易經濟合作部令[1995]第1號）
第一條 為進一步擴大國際經濟技術合作和交流，引進外資，促進社會主義商品經濟的發展，外國的公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司）。
外商投資股份有限公司為外商投資企業的一種形式，適用中國法律、法規對于外商投資企業的有關規定。所謂外商投資股份有限公司，是指依中國法律規定設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25％以上的企業法人。從該條規定可知，外商投資股份有限公司將外國股東限制為外國的公司、企業和其他經濟組織或個人，將中國股東限制為中國的公司、企業或其他經濟組織，不包括中國公民。
綜合以上規定來看，中國公民似乎不可能成為外商投資企業的股東。但是，如果符合滿足特殊條件，中國公民是可以成為外商投資企業的股東的。
二、外商投資企業之特別規定
1、中國公民作為外商投資企業的中方股東之特別規定
（1）關于外國投資者并購境內企業的規定（商務部令2009年第6號）
第五十四條 被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。
外國投資者并購境內企業可以采取兩種方式：股權并購和資產并購。所謂股權并購，是指外國投資者購買境內非外商投資企業（即境內公司）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業；所謂資產并購，是指外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。從該條規定可知，如中國公民原屬于中國非外商投資企業（即境內公司）的股東，因外國投資者股權并購境內公司的原因導致中國公民成為變更后外商投資企業的中方投資者的，該中方投資者的股東身份可以保留。
（2）商務部辦公廳關于答復浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內管理層人員增發股份問題的函（商辦資函〔2009〕173號）
現行外商投資企業法律法規和規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發股份無禁止性規定。
從該批復所知，雖然中國公民不得作為設立外商投資股份有限公司的發起人，但可以在公司成立后通過增資方式成為外商投資股份有限公司的中方股東。
2、中國公民作為外商投資企業的外方股東之特別規定
（1）國務院關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定（國務院令第64號）
第五條 華僑、港澳投資者在境內投資舉辦擁有全部資本的企業、合資經營企業和合作經營企業（以下統稱華僑、港澳同胞投資企業），除適用于本規定外，參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定，享受相應的外商投資企業待遇。
華僑、港澳投資者在境內進行其他形式的投資，以及在境內沒有設立營業機構而有來源于境內的股息、利息、租金、特許權使用費和其他所得，除適用本規定外，也可以參照執行國家有關涉外經濟法律、法規的規定。
（2）中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則
第五十七條 香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民舉辦合作企業，參照本實施細則辦理。
（3）外資企業法實施細則
第八十二條 香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人以及在國外居住的中國公民在大陸設立全部資本為其所有的企業，參照本實施細則辦理。
（4）關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見（工商外企字[2006]81號）
二十八、臺灣地區、香港特別行政區、澳門特別行政區的投資者、定居在國外的中國公民（華僑）投資設立的公司，以及外商投資的投資性公司、外商投資的創業投資公司投資設立的公司，其審批登記管理參照適用本意見。
從以上規定可知，定居在國外的中國公民（華僑）投資設立的公司，參照執行中國有關涉外經濟法律、法規的規定，可以享受相應的外商投資企業待遇。也就是說，當中國公民定居在國外成為華僑后，可以參照外國投資者的身份設立外商投資企業，成為外商投資企業的外方股東。根據國務院僑務辦公室《關于界定華僑外籍華人歸僑僑眷身份的規定》（國僑發[2009]5號）的規定，華僑是指定居在國外的中國公民。“定居”是指中國公民已取得住在國長期或者永久居留權，并已在住在國連續居留兩年，兩年內累計居留不少于18個月。中國公民雖未取得住在國長期或者永久居留權，但已取得住在國連續5年以上（含5年）合法居留資格，5年內在住在國累計居留不少于30個月，視為華僑。中國公民出國留學（包括公派和自費）在外學習期間，或因公務出國（包括外派勞務人員）在外工作期間，均不視為華僑。
需要注意的是，由于中國不承認雙重國籍，定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。
三、外商投資合伙企業之規定
1、外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法
第二條 本辦法所稱外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，是指2個以上外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，以及外國企業或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立合伙企業。
第三條 外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，應當遵守《合伙企業法》以及其他有關法律、行政法規、規章的規定，符合有關外商投資的產業政策。
外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，其合法權益受法律保護。
國家鼓勵具有先進技術和管理經驗的外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，促進現代服務業等產業的發展。
外商投資合伙企業為外國投資者在中國投資提供了一個新的選擇方式，它不屬于外商投資企業，二者既有所不同，又存在一定聯系。一方面二者均為外國企業或者個人在中國境內設立的企業，均需要符合中國有關外商投資的產業政策；另一方面，與外商投資企業不同，外商投資合伙企業無需取得外商投資企業批準證書，可以直接向國家工商登記機關辦理企業登記。從該條規定可知，外商投資合伙企業的外方投資者包括外國企業和個人，中方投資者不僅包括中國法人和其他組織，還包括中國公民，這有別于外商投資企業遵循的禁止中國公民作為中方投資者的一般原則。筆者認為，允許中國公民作為中方投資者與外國投資者共同出資設立外商投資企業將是大勢所趨且為期不遠，讓我們拭目以待。
作者：陳召利 來源：www.law-god.com
