[ 亓?xí)悦?]——(2012-1-12) / 已閱12216次
對于民商事審判風(fēng)險引發(fā)因素的識別，我們往往只是注重廉政風(fēng)險，卻沒有注重其他方面因素。引發(fā)民商事審判風(fēng)險的因素很多，從技術(shù)層面上可以分為主要和次要因素，但這種認識應(yīng)該是動態(tài)的，相對科學(xué)的，而不具備程式化的識別方法。司法工作管理的重點是公正與效率，尤其是民商事審判工作。基于這個邏輯起點，民商事審判的基本風(fēng)險點與公正和效率有直接關(guān)聯(lián)。“根據(jù)風(fēng)險管理理論，在風(fēng)險識別、風(fēng)險預(yù)防、風(fēng)險減少、風(fēng)險實害處理的四個階段中，旨在保護未知安全的風(fēng)險規(guī)制把重心放在風(fēng)險識別和預(yù)防上。”[9]（P111）對于民商事審判的基本風(fēng)險點的識別，應(yīng)該全面準確，識別與把握民商事審判中涉及的當(dāng)事人及案外人、主審法官、外來干預(yù)者、社會公眾等各層面的風(fēng)險促成因素。
1．案件性質(zhì)及公眾認識。每類案件的性質(zhì)是不同的，甚至民事案件與商事案件也有所不同。不同案由的案件具有共性的特點，這也是識別風(fēng)險一個基本著眼點。當(dāng)然，這種案由因素識別并不是唯一的依據(jù)。我們只能首先從案件本身的性質(zhì)上得到相對感性的認識。一些類別的案件，比如破產(chǎn)、道路交通事故人身損害賠償、婚姻家庭等類型案件，因為涉及人類生存權(quán)的最基本的人權(quán)范疇，其引發(fā)的道德爭論可能性大。這類案件本身的性質(zhì)也就決定了潛在風(fēng)險幾率相對比較高，應(yīng)該列為級別較高的風(fēng)險因素。來自社會公眾認知視角因素的風(fēng)險，從法社會學(xué)的視角觀察，當(dāng)前，民意、民眾與司法信息不對稱引發(fā)民商事審判風(fēng)險十分突出。一些媒體、社會公眾比較關(guān)注的類型案件，尤其是涉及法律與社會道德倫理碰撞的案件，發(fā)生風(fēng)險的幾率很高。
2．法院法官因素。廉政風(fēng)險點是民商事審判中最大的風(fēng)險點。個別法官司法能力不高，廉潔自律自覺性不高，這種負面沖擊是嚴重的。還有法律適用的自由裁量本質(zhì)可能引發(fā)的輿論風(fēng)險，這個風(fēng)險來源于其本質(zhì)上的不確定性。審判權(quán)的行使必須有自由裁量空間，這也是審判特性決定的。法官專業(yè)判斷往往與公眾判斷不符，如果嚴重背離就產(chǎn)生輿論質(zhì)疑風(fēng)險。還有來自法院內(nèi)外的干預(yù)因素風(fēng)險。中國是鄉(xiāng)土社會，對于司法權(quán)的干預(yù)是來自多方面的，人情和關(guān)系社會中的這種干預(yù)也會帶來風(fēng)險。無論是黨政機關(guān)、社會團體、上級法院，來自任何方面或由于任何原因的影響，威脅、誘導(dǎo)或干涉民商事審判風(fēng)險幾率都可能比較大。
3．當(dāng)事人自身因素。這種風(fēng)險發(fā)生的主體是原告或被告，甚至還有第三人或案外人。他們可能因為生理上或心理上的原因，產(chǎn)生對抗法院正常審判活動的意識或行為。有的當(dāng)事人本身患有生理或心理上的疾病，從事訴訟過程中，產(chǎn)生突發(fā)性的疾病。有的當(dāng)事人故意采取自殺、自殘極端的方式來報復(fù)法院，這種風(fēng)險困擾著法院正常的審判活動。信訪風(fēng)險也是個案必須思考和重視的問題，這其實是不符合法治社會的實證現(xiàn)象，屬于社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)新舊體制變軌引發(fā)的的短期現(xiàn)象。當(dāng)事人因素的風(fēng)險點表現(xiàn)在時空概念上，就是敏感時期社會穩(wěn)定風(fēng)險，這也是信訪風(fēng)險的集中體現(xiàn)。
4．突發(fā)事件或群體性事件因素。在民商事審判過程中，突發(fā)事件和群體性事件這兩大風(fēng)險尤其應(yīng)該予以重視。“風(fēng)險已經(jīng)成為我們生產(chǎn)生活的組成部分，無處不在，無時不在。”[10]（P9）近年來，突發(fā)事件和群體性事件的應(yīng)對已經(jīng)成為不同領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)新國家社會管理體制的重要內(nèi)容，司法應(yīng)對突發(fā)事件和群體性事件尤其重要。無論是群體性事件的發(fā)生，還是突發(fā)事件應(yīng)對，都需要具備相對成熟的應(yīng)對預(yù)案。在民商事審判過程中，包括庭前、庭審中以及判后，需要普遍設(shè)置突發(fā)事件和群體性事件發(fā)生的一般預(yù)防和應(yīng)對預(yù)案，對于風(fēng)險級別較高的，還需要單獨制定特殊預(yù)防和應(yīng)對方案。
（三）風(fēng)險評估的層級性
民商事審判風(fēng)險評估體系中風(fēng)險評估系數(shù)，可以分出三級，每級幾次按照級別進行計分。綜合各種風(fēng)險因素計分后算出總分。風(fēng)險發(fā)生的幾率越高，計分越高，確定的級別就越高。確立每個檔次的分數(shù)區(qū)間，最終確定風(fēng)險防范級別。可以參考目前很多法院流行適用的審判案件質(zhì)效評估分析模型，定性與量化這種評估。總體上可以分為三級，一級為低級，二級為中級，三級為高級。具體的模型需要進行充分的技術(shù)性分析才能確定。
這個模式中首先要考慮的是確定案由風(fēng)險系數(shù)問題。從本質(zhì)上看，案由主要是涉及人類的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)。涉及生存權(quán)的案件，風(fēng)險級別最高，為高級，計分為3分。比如道路交通事故人身損害賠償、破產(chǎn)案件等案由，案由風(fēng)險級別為高級。其次是當(dāng)事人風(fēng)險評估系數(shù)。這個主要涉及當(dāng)事人生理上和心理上的綜合因素。生理上對于特殊的當(dāng)事人，如老弱病殘、孕婦、兒童，涉及這些案件當(dāng)事人的案件，風(fēng)險級別定性為高級。而心理上因素則更為復(fù)雜。信訪老戶是風(fēng)險級別也應(yīng)定性為高級。三是案件本身的復(fù)雜程度風(fēng)險評估系數(shù)。這個實際上主要涉及法官自由裁量權(quán)問題。這種風(fēng)險評估主要看事實與法律的判斷，對于案情復(fù)雜的，可以定位為風(fēng)險級別高級。四是法與情、道德交叉的情形風(fēng)險評估系數(shù)。這個問題的思考主要著眼于中國社會現(xiàn)狀。因為民眾意識中存在禮法并用的法文化底蘊，很多案件社會公眾的認識主要是從情感與道德、倫理的角度來完成的。如果出現(xiàn)三者激烈沖突的案件，就應(yīng)該將其定位為風(fēng)險級別最高級。當(dāng)然，風(fēng)險評估系數(shù)不能是唯一的，固定的，只能采取列舉加原則的評估系數(shù)體系。
定性與定量是哲學(xué)上的一對范疇，作為哲學(xué)范疇其在法學(xué)這個學(xué)科的問題分析中也具有非常重要的價值。對于風(fēng)險的評估要做到準確定性和定量十分困難。風(fēng)險并不具有客觀的物理空間存在，我們就難以普通物體本身邏輯結(jié)構(gòu)來形象的作出判斷和說明，但評估必須是綜合性的，理性的。按照評估模型，如農(nóng)村婦女為當(dāng)事人，在婚姻家庭糾紛案由案件中，其在社會輿論中處于弱勢群體范圍內(nèi)，該案件當(dāng)事人法律意識淡薄，心理承受能力差，同時因為婦女作為弱者容易受到輿論的同情，該民事案件無論從當(dāng)事人因素、案由因素、社會公眾認知因素等各方面判斷，風(fēng)險級別都比較高，應(yīng)該綜合平衡認定為高級。在案由等諸多風(fēng)險評估系數(shù)上，兩個或兩個以上的系數(shù)分值較高的，就可以認定為風(fēng)險系數(shù)高級，作為風(fēng)險級別高級案件來防范和應(yīng)對。
三、目標建構(gòu)：民商事審判風(fēng)險的防范與化解
每一個民商事案件，風(fēng)險管理機構(gòu)都要進行前置的風(fēng)險識別、評估、預(yù)防、應(yīng)對工作，案件審判人員要注重貫穿其中的矛盾激化與擴大化風(fēng)險。民商事審判風(fēng)險具有放射狀的引發(fā)風(fēng)險因素。一個以實際損害為基礎(chǔ)的實然民商事審判管理體系是無法滿足應(yīng)對風(fēng)險社會對它的應(yīng)然要求的。
（一）風(fēng)險管理防范原則的遵循
一個糾紛的形成，都有復(fù)雜的矛盾交織構(gòu)造。這種矛盾的最終化解，在審判階段都應(yīng)該最小化，至少不能擴大化，這也是民商事風(fēng)險管理的基本價值取向。民商事審判風(fēng)險防范的基本原則必須實現(xiàn)風(fēng)險管理的質(zhì)的轉(zhuǎn)變，從以往“有組織的不負責(zé)任”或單純的事后追究責(zé)任，被動防范風(fēng)險，到主動識別、評估、防范與化解風(fēng)險的這種現(xiàn)代民商事審判管理理念和方法。這種風(fēng)險識別、評估和防范、應(yīng)對應(yīng)該動態(tài)化、科學(xué)化、規(guī)范化。在民商事審判中做到一案一評估。做到科學(xué)測度風(fēng)險的影響，并選擇對其加以控制和分散的方法，需要一種物理風(fēng)險知識，進行全面完整的有效性評估。
（二）風(fēng)險管理化解預(yù)案的設(shè)置
民商事審判風(fēng)險管理設(shè)立專職風(fēng)險管理辦公室，負責(zé)具體組織實施風(fēng)險管理。無論經(jīng)過識別和評估，確定為哪一風(fēng)險級別，都應(yīng)該設(shè)立相應(yīng)的預(yù)防化解預(yù)案，進行技術(shù)性的防范與化解。所有民商事審判案件可以設(shè)立為三級預(yù)防方案。在遵循每一個級別的風(fēng)險預(yù)防化解方案的同時，根據(jù)該案的特性，細化基本方案，按照這些預(yù)防方案進行防范和應(yīng)對化解風(fēng)險。案件承辦人員負責(zé)落實預(yù)案實際執(zhí)行，民商事審判風(fēng)險管理辦公室人員負責(zé)基本管理，而按照不同的風(fēng)險級別，確立不同層次的組織領(lǐng)導(dǎo)來進行負責(zé)指揮、監(jiān)督執(zhí)行。
前期的風(fēng)險評估與預(yù)案的形成由案件承辦人員來完成，風(fēng)險管理辦公室審定和保管。風(fēng)險規(guī)制人員根據(jù)既定規(guī)則、程序、實踐，將特殊情形予以規(guī)則化。低級風(fēng)險的預(yù)防和化解，由案件審判人員和合議庭成員、所在庭的庭長共同完成。中級風(fēng)險的預(yù)防和化解，由審判人員、合議庭成員、庭長及分管院長、院長完成。高級風(fēng)險的預(yù)防和化解，應(yīng)該除由中級組織成員之外，由風(fēng)險管理部門向政法委等相關(guān)部門爭取聯(lián)動支持，預(yù)防化解該風(fēng)險。預(yù)防化解方案實施完畢后，由承辦人員寫出總結(jié)報告，報風(fēng)險管理辦公室備案。
（三）風(fēng)險管理的應(yīng)對范式設(shè)計
風(fēng)險應(yīng)對管理的主要原則是動態(tài)應(yīng)對，對風(fēng)險幅度和幾率的估計，在評定的級別內(nèi)，能夠化解的，可以按照預(yù)案，分工負責(zé)化解。但一旦風(fēng)險級別發(fā)生變化，則啟動相應(yīng)級別的應(yīng)對機制。尤其對于風(fēng)險級別升級的，要重新組織制定預(yù)案，直至徹底化解風(fēng)險。風(fēng)險評估是相對獨立的，但風(fēng)險的應(yīng)對必須考慮相對方以及第三方的影響，可以將公眾分擔(dān)引入風(fēng)險規(guī)制的過程中，具體體現(xiàn)在民商事審判中的人民陪審員、信訪聽證等司法民主方式就是可行的實踐探索，風(fēng)險規(guī)制的目標選擇不能偏離公眾的價值判斷取向，這也是司法在公共政策創(chuàng)制中存在一定權(quán)限的客觀需要。
風(fēng)險管理應(yīng)對主要分為三級應(yīng)對。低級風(fēng)險管理（黃色標志），主要是由審判承辦人員進行觀察應(yīng)對，合議庭成員和所在庭庭長協(xié)助。如果風(fēng)險沒有升級，風(fēng)險化解后，由承辦人員向風(fēng)險管理辦公室報告，進行預(yù)防化解備案。中級風(fēng)險管理（橙色標志），由案件承辦庭的庭長進行主持應(yīng)對。由承辦人員負責(zé)具體實施預(yù)防化解，認為必要時報告分管院長、院長聯(lián)合應(yīng)對。風(fēng)險化解后，由承辦人員填寫相關(guān)表格，報請庭長批準，報告風(fēng)險管理辦公室備案。高級風(fēng)險管理（紅色標志），這種級別的風(fēng)險需要多單位、多人員聯(lián)動管理。這種風(fēng)險管理，不但要制定一般的風(fēng)險防范與化解的預(yù)案，還要制定相應(yīng)的突發(fā)事件、群體性事件預(yù)案。匯報風(fēng)險管理辦公室批準，組織聯(lián)動部門進行實施。
（四）風(fēng)險管理程序保障的建構(gòu)
對于風(fēng)險管理的細化、科學(xué)化、規(guī)范化十分必要，規(guī)范的程序保障尤為突出。通過風(fēng)險管理體系的運作，如果成功的防止風(fēng)險的現(xiàn)實發(fā)生，則總結(jié)風(fēng)險管理的成功經(jīng)驗。但危險的發(fā)生也是帶有幾率的，并不會因為防范和應(yīng)對而得到絕對的化解。如果風(fēng)險可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的危害，面對風(fēng)險發(fā)展變化的這種局面，首先要采取彌補措施，挽回損失，消除由此帶來的不良影響。其次變更風(fēng)險防范方式，完善類似風(fēng)險防范與化解機制。第三，對照風(fēng)險管理體系進行責(zé)任追究。這種追究應(yīng)該中肯客觀，避免出現(xiàn)“有組織的不負責(zé)任”和“替罪羊”兩種不良方式。對于沒有按照風(fēng)險管理預(yù)案進行實際執(zhí)行的，應(yīng)該追究責(zé)任人的責(zé)任。對于不可預(yù)期的風(fēng)險異化帶來的危害，則不追究個體責(zé)任。
結(jié)語
民商事審判風(fēng)險管理評估體系是綜合的、動態(tài)的體系，這樣才能實現(xiàn)科學(xué)的預(yù)測與預(yù)防該領(lǐng)域風(fēng)險的目標。風(fēng)險的控制克減關(guān)鍵在于制度創(chuàng)新，民商事審判風(fēng)險管理作為國際背景下關(guān)注的新課題，一項機制的創(chuàng)新，一個體系的建構(gòu)，其成長、成熟與發(fā)達需要境域的寬廣、智慧的支撐、時日的砥礪，更需要機制的磨合、實踐的回應(yīng)和真理的檢驗。本文是筆者真誠學(xué)術(shù)心情的表現(xiàn)，所提供的也僅是眾多理解中的一種，或者是一種認知的可能性，經(jīng)過“思”與“想”反復(fù)過濾后的思想沉淀，希望僅是達到“法的目的地”理論體系中一個可能的出發(fā)點。
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