[ 胡建 ]——(2011-11-15) / 已閱18796次
筆者雖然支持我國行政訴訟中建立調解制度，但也不是盲目的功利主義者，建立行政訴訟調解機制的前提是司法體制能夠有效地保障原告的合法權益。只有在這個前提下，才能談到節約司法資源，提高司法效率，健全司法體制。行政訴訟調解制度的建立，應該充分考慮到行政訴訟的特點，不能全然的學習民事訴訟的方法制度，也不能忽視其經驗教訓。行政訴訟區別于民事訴訟最主要的特點在于訴訟產生在不平等的雙方之間，考慮到中國特色社會主義政權組織形式，司法機關在社會轉型期還不能完全做到司法獨立，行政訴訟中調解制度的適用不是任何審級都適用的，應該有所限制，筆者認為，調解應限制適用在第一審程序中，二審和審判監督程序不能適用，原因有二：
首先，汲取民事訴訟中調解實踐的經驗教訓。民事訴訟雙方是平等主體，現實中在一方強勢的情況下尚且無法做到公平，何況行政機關是擁有國家權力的組織，民事調解中的缺陷應該高度重視，盡量避免出現在行政訴訟中。比如，調解不是出于自愿，而是擔心遭受報復，出現強勢一方侵犯弱勢一方的權利。原告在一審中，行政訴訟調解在遵循自愿、合理、公正的前提下采用是有積極意義的。 既有利于原告方權利得到盡快的實現，也有利于雙方矛盾的化解，避免官民矛盾升級，維護社會的和諧穩定。但是到了二審與再審程序中就不合適了。上訴審和再審的出現時因為當事雙方的確想獲得法院公正審理的機會，而不再是單純的解決糾紛，更重要的是想獲得一個誰對誰錯的說法，如果可以協調處理一審就可以調解，就不會引起二審和再審。在二審和再審程序中，調解的設置可能弊大于利。
第二，民事訴訟注重糾紛的解決，司法務實中重調解輕審判的現象時有發生，在行政訴訟中，不能給原告造成調解壓力，應充分保證原告選擇的權利，避免訴訟權利受到侵害。另外，應學習其他部門法的做法，規定“人民法院主持調解時，當時人為達成調解協議而對案件事實的認可，不得作為在其后的訴訟中作為對其不利的證據。”
（四）行政訴訟調解法律文書的構想
當前各級法院協調處理行政訴訟案件的大多以原告自愿撤訴的方式結束，這是法律實踐過程中受制于現行立法規定的無奈之舉，但如果要建立行政訴訟調解，筆者認為這種做法不合適。撤訴，是原告當事人出于自愿，放棄訴求，而之后雙方的“私下協議”效力如何，有待研究。行政訴訟能以“協調”的方式結案，并非原告完全放棄了訴求，而是雙方都需要作出讓步，這就需要在撤訴的同時，行政機關改變自己的具體行政行為，自然而然就會出現，一方面是原告撤訴，另一方面是原告與行政機關達成私下協議，行政機關改變決定。
如果我們能夠逐步建立行政訴訟調解制度，就應該像民事調解那樣，以行政訴訟調解書的形式完成調解，賦予調解協議強制執行力是建立調解制度勢在必行的。這樣，有利于行政訴訟調解工作的規范化執行，也避免了原告撤訴后，行政機關反悔不予原告達成協議的結果。
另外，借鑒臺灣行政訴訟調解協議的做法，調解協議的生效要具備一定的條件。首先，作出調解協議的法院要對爭議的行政案件有管轄權。其次，調解必須在雙方當事人都參與下才能進行。第三，調解協議應采取送達生效主義，這一點是為了保證調解協議的強制執行效力。
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