[ 徐巍 ]——(2003-1-29) / 已閱44605次
我國專利法規定了上述限制之（a），即這里的產品應是“新”的。但是關于“新產品”的含義，TRIPS協議沒有作進一步的規定，我國專利法和實施細則也沒有作進一步的解釋。
然而，要求原告證明所涉及的產品是新產品，是一件十分困難的事情。要證明產品曾經出現過，只需舉出一個反證即可，而要證明產品在市場上沒有出現過，則是無邊無際的事情。在涉及專利的新穎性時，《專利法》第22條從反面來定義現有技術，并把現有技術的公開分為出版物公開、使用公開和其他方式公式。在新穎性審查時，也只能就出版物公開進行檢索，而對其他公開方式則不作審查，事實上也無法審查。
有一種觀點認為，實務中可以參照上述（b）方案進行，[33]對于這樣的要求，專利權人比較容易證明。但這畢竟不是我國法律的明文規定，對此做法尚需理論上的探討和實踐中的嘗試。
由于存在這種證明中的困難，產品發明專利的保護與方法發明專利得到保護的程序是不一樣的。甚至有學者認為，前者的保護是絕對的，而后者的保護則不是絕對的。[34]解決這一問題的最佳辦法，就是將制造方法和使用該方法得到新產品同時申請專利保護。
在專利法領域，一種新的權利保護制度已經形成，在隨后修改的商標法和著作權法中，同樣作出了類似的規定。這些新的權利保護制度，必將對我國其他民事領域產生深遠的影響。
注釋
① TRIPS協議中侵權的英文為infringement（原意為“進入邊界”），而非 tort（原意為“扭曲”）。
② 本文參考的TRIPS協議中文本為中國社會科學院法學研究所鄭成思研究員的譯本。
③ 有關一般侵權行為構成要件的討論，可以參閱以下著作：王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第55-75頁；曾志雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第56-57頁。
④ 權利人是否可以選擇“受損”和“獲利”中相對較高的數額要求賠償，尚存爭議。
⑤ 隨后修改的《著作權法》第46條和《商標法》第58條分別規定了最高為50萬元的“法定賠償額”。
⑥ 本文完成之時，最高人民法院公布了兩個司法解釋，《關于審理著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條和《關于審理商標權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條分別規定了合理的律師費用可以計算在賠償范圍內。
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