[ 白靜浦 ]——(2010-12-7) / 已閱6096次
“徇私”行為在瀆職犯罪中的認定
白靜浦
我國刑法中規定的“徇私”類瀆職犯罪共有16個條文18個罪名（如徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪等到），除了刑法第三百九十七條第二款和根據《中華人民共和國刑法修正案》修正的第一百六十八條第三款將“徇私”舞弊規定為加重處罰的情節外，其他條文都將“徇私”，規定為成立犯罪的必要構成要件。關于“徇私”如何理解，是刑法中所有“徇私”類瀆職犯罪的共性問題，也往往是認定行為人是否構成犯罪的關鍵問題。司法實踐中，對此問題存在不同看法：
一種意見認為，1996年最高人民檢察院《關于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中曾規定，徇私舞弊中的“私”包括“為牟取單位或小集體不正當利益”。因此，“徇私”不僅包括徇個人私情、私利，還包括徇單位之私、徇小團體之私。
另一種意見認為，1996年最高人民檢察院的上述解釋在1997年刑法修改后不宜再適用。個人與單位畢竟不同，而且有的單位其性質就是追求利潤，因而為單位追求利潤、牟取利益的行為不宜認定為“徇私”。
我們認為，刑法條文中規定的“徇私”應理解為徇個人私情、私利，私情、私利與單位利益相對應，徇單位之私不能理解為“徇私”。國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為，構成犯罪的，應依照刑法第三百九十七條第一款的規定定罪處罰。理由在于：
首先，從刑法解釋理論的角度出發，“徇私”不應包括“徇單位之私”。
刑法解釋理論一般認為，文義解釋方法是刑法解釋的基礎，對任何方案條文的解釋均應從文義解釋開始，而體系解釋方法通過法律條文在法律體系上的關聯性探求刑法規范的意義內容，以維護刑法體系及其概念用語的統一性。從刑法意義上講，一般認為，“單位”是指依法設立，有必要的財產或經費，有自己的組織機構和場所能獨立承擔民事責任的社會組織，包括法人單位和非法人單位，包括公司、企事業單位、機關、團體。可見，刑法中的“單位”是與自然人個人相對應的術語。而據《新華字典》的釋義，“私”有三層含義：個人的，跟“公”相反、為自己的；秘密而不公開，不合法；暗地里，偷偷的。因此將“私”與單位相關聯稱為“單位之私”，應該說不符合刑法用語的邏輯性，而將“徇私”中的所謂私情、私利與“單位利益”相對應，正是把握“徇私”內涵的正確界限。同時，如果將“徇私”可以理解為“徇單位之私”，那么刑法第一百六十九條規定的徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，邏輯上將無法說通（為國有公司、企業的謀取單位利益與將國有資產低價折股和出售是矛盾的）。因此，從追求概念用語統一性的體系解釋出發，“徇私”也不應包括“徇單位之私”。
其次，為了本單位利益實施的濫用職權、玩忽職守瀆職行為，有相應的刑法罪名予以規制。
我國刑法岔第九章“瀆職罪”采用了“堵截構成要件”的立法方法對于國家機關工作人員無徇私舞弊情節的瀆職犯罪行為，可以刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪、玩忽職守罪追究刑事責任。同時根據1999年12月全國人民代表大會常務委員會通過的《中華人民共和國刑法修正案》第二條，對于國有公司、企業、事業單位的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，即使沒有“徇私”情節，也可以國有公司、企業、事業單位人員失職罪或者國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪定罪處罰，如果具有“徇私舞弊”情節，則應從重處罰。值得注意的是，對于1999年12月24日刑法修正案實施以前發生的國有公司、企業人員瀆職行為（沒有徇私舞弊情節），尚未處理或者正在處理的，根據罪刑法定原則的精神，不能按照刑法修正案追究刑事責任。
第三，為牟取“小集體”、“小團體”利益能否認定為“徇私”，應具體情況具體分析。
司法實踐中，與“徇私”相關聯的一個問題是非為行為人單純的私利、私情，而是為牟取“小集體”、“小團體”利益的，能否認定為“徇私”？最高人民檢察院1996年的相關解釋中曾規定，徇私舞弊中的“私”包括“為牟取單位或小集體不正當利益”。我們認為，該司法解釋已經廢止，不應再適用，而且“小集體”、“小團體”的稱為并不是規范的法律用語，“小集體”、“小團體”利益如何看待，就是要認定“小集體”、“小團體”利益究竟是單位利益，還是多個個人利益的結合。司法實踐中，要注意結合具體案情，區別對待，準確認定是單位利益還是私情、私利。如果行為人并非為了單位利益，而是為了懔“小集體”、“小團體”的不特定單位成員的私情、私利的，可以認定為“徇私”。
