[ 王春勝 ]——(2010-12-6) / 已閱5830次
最高額抵押的法律適用
王春勝
根據《擔保法》第59條的規定，所謂最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對于定期間內連續發生的債權作擔保。如甲乙雙方于1995年1月5日約定自1995年2月1日至1996年12月底，在此期間所發生的債務均以某棟樓房作抵押。由于該樓房當時估價為2000萬無形，因此以方約定但保借款最好高限額為2000成元，若借款超過2000萬元，甲將以其他財產擔保。最高額抵押的特征是：
第一，最高額抵押是以將來發生的債權作擔保。在一般抵押中，必須是先有債權，然后才能設定抵押權，亦即抵押權的設定是以債權的存在為前提的，抵押權是為提已存在的債權百存在的。債權不存在，抵押權也不存在，這就是所謂抵押權在發生上的從屬性。然而，最高額抵押權的設定，則不以債權的已經存在為前提，而是對將來發生的債作擔保。由于這一特點，使最高額抵押已不具抵押權在發生上的附從性。
第二，擔保債權的不特定性。一般抵押所擔保的債權都是特定的，這不僅表現在債權類型是特定的，而且表現在債權的數額也是特定的。但最高額抵押所擔保的未來債權則是不特定的，即將來的債權是否發生、債權類型是什么、債權額多少，均不確定。在最高額抵押的情況下，必須到決算期時，才能確定抵押權擔保的實際債權數額。
第三，抵押的債權具有最高限額。對于一般抵押而言，由于設定抵押時擔保的債權已經確定，因此不存在最高或最低數額的限定。而最高額抵押則不同，由于在抵押理債權不確定，而抵押物是特定的，抵押物的眾人進確定的，不能以價值有限的抵押物但保將來發生的無數的債務，否則將會給債權人造成極大的損害。正是由于這一原因，需要對抵押所擔保的未來債權取高限額。
第四，對一定期限內連續恨生的債作擔保。一般抵押僅對已經存在的債權作擔保，通常這些債權為一個獨立的債權。而對最高額抵押而言，是一定期限內連續發生的債權作擔保，它適用于連續發生的債權法律關系，而不適用于僅發生一個獨立債權的情況。根據《擔保法》第60條規定：“借款合同可以附最高額抵押合同“，”債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最額抵押合同”，但最高額抵押權在決算期未到來而主圣水 確定時，是不能移轉的。
第五，由于最高額抵押是一種特殊的抵押，因此，當事人在抵押合同中對此應作特別的約定。如果當事人在抵押合同中僅規定了抵押，而未特別規定最高額抵押，只能認為其設立了一般抵押。
我國《擔保法》第61條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”。此處所講不得轉讓，是指在決算期到來以前的債權，因其不能確定而不能轉讓。至決算以來以后，債權已經確定，而且也不可能再生新的債權，這樣，在抵押權人還未實際行使抵押權以前，慶有權將債轉讓他人，抵押權亦可以隨之轉讓。因為在此情況下，最高額抵押實際上已與一般抵押并無太大區別，應當允許這被擔保的債權發生轉讓。
北安市人民法院 王春勝
