[ 馬占山 ]——(2010-11-15) / 已閱14184次
重述合同成立、合同有效成立和合同生效
馬占山 張海波 梁艷清
內容摘要：
合同成立與合同生效是合同法研究中人們常常使用的兩個重要概念。正當我們為這兩個概念的關系展開爭論之時，人們又在廣泛使用另一個概念------合同的有效成立。我在學習合同法過程中，對于合同成立、合同有效成立和合同生效這三個概念也一直很困惑，這個三個概念究竟是什么關系呢？我為此也查閱了一些資料和教科書，通過他們對三者之間的比較論述，為筆者提供了一些寫作思路。希望通過本文能讓大家對這三個概念有個清晰的認識。
關鍵詞：合同成立 合同有效成立 合同生效 效力
本文所要的探討的是合同成立、合同有效成立與合同生效這三個概念之間的關系。在經歷了合同成立與合同生效的統一到分離，由一統天下到天下兩分，如今又有學者提出了合同有效成立的概念，這便為剛剛有所平息的“武林界”再次挑起紛爭。對于合同有效成立不同的理解，仁者見仁。有的學者認為：“合同有效成立是由合同成立和合同生效符合而成的概念，因此合同有效成立的條件既包括合同的成立要件又包括合同生效要件。”有的學者認為：“合同有效成立是一個獨立的過程與合同成立、合同生效一樣有其獨立的價值。”
筆者認為，后一種觀點有一定的道理。合同成立、合同的有效成立與合同生效大多數情況是同時也就是說在合同成立時合同同時有效并生效，但也有時它們是分離的，這也是本文探討的意義。這三個不同的階段，各有其獨特的、內在的規定性和價值性。那么這三個概念之間究竟有什么內在的規定性和價值性呢？這就有必要對這三者進行系統的梳理。
一、合同成立
（一）合同成立的概念
在各國合同法中，幾乎找不到有關合同成立一詞的統一的定義。在英美學者的著述中，有時可見到“formation of contract 這一用語，但不同學者用以表達的含義往往有很大的區別，譯為中文，有的將其理解為“合同的訂立”，有的則將其譯為“合同成立”。
在我國由于立法也沒有對合同成立的概念作出明確的界定。致使學界對此概念眾說紛紜，但大體有兩種主要不同的觀點。第一種觀點認為：“將合同成立理解為當事人之間存在一般意義上的合意，如在我國學理上，有的學者認為合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。”此觀點只強調合同當事人的內心意思一致。第二種觀點認為：“合同成立理解為存在合法的、真正有效的合意或協議，如我國有的學者認為，合同成立是具有法律意義的合意或諾言已經存在。”此觀點強調當事人內心意思一致性和合同內容合法性的統一。
筆者贊同第一種觀點。理由：第一、體現了合同自由原則。合同是雙方當事人意思自由的體現，只要雙方當事人意思表示一致就應認為合同成立。第二、合同成立屬于事實判斷。合同成立屬于事實判斷問題，其意義在于識別合同的是否存在，是此合同還是彼合同。而第二種觀點認為，合同成立必須是合法的真正有效的合意或協議。此觀點不僅混淆了合同成立與合同有效成立的區別，而且會使合同的無效、可撤銷等合同行為無適用的余地。
（二）合同成立的構成要件及效力
合同的成立是合同當事人意思自由的充分體現，因此，其構成要件也應主要體現當事人的意志，具體的構成要件為：第一，兩個或兩個以上的當事人；第二，意思表示一致；第三，合同的標的確定和可能。
以上是合同成立的一般要件。對于合同成立還有一個例外情形，實踐合同。對于實踐合同應以交付物作為其成立要件。而有的學者認為：“要式合同，則應履行一定的方式才能成立。如，根據我國法律規定，依法必須登記的抵押合同，只有在辦理了登記手續以后，合同才能成立。”筆者認為，我國合同法的此項規定應是合同有效成立問題，并非是合同成立與否的問題。雙方當事人只要具備了上述合同成立要件就應認為合同已經成立。
合同成立有什么效力？筆者認為合同成立的效力僅具有道德約束力沒有法律約束力。那么就會有人說既然沒有約束力，當事人是不是就可以隨意違反了？其實則不然，他們會受到合同有效成立的效力約束，因為在合同成立時的一剎那法律就會對成立的合同做出法律評價，做出是否賦予法律約束力。那么什么是合同有有效成立？它具有什么法律效力？
二、合同的有效成立
（一）合同有效成立的概念
合同的有效成立，是指一個業已成立的合同因其符合法律的規定，獲得了法律的肯定性評價，能產生合同當事人逾期的法律效果，對當事人具有法律約束力。
合同是否有效，是代表國家意志的法律對體現個人意志的合同的審查和干預，當法律給予其肯定性評價時，合同有效；當法律給予其否定性評價時，合同無效。有效的合同受法律保護，無效的合同不受法律保護，甚至還要受到法律的追究。因此，當事人欲實現合同目的，必須依靠有效成立的合同，只有有效成立的合同才能在法律保護下，通過合同的實際履行，達到預期的目標。因此，合同當事人為追求合同目的的實現，在通常情況下必須自覺地依照法律的規定的要求來訂立合同，使合同符合有效要件，故有效成立的合同是合同的常態。
（二）合同有效成立的構成要件及效力
合同有效成立是建立在合同成立的基礎之上，所以，合同有效成立的構成要件應不同于合同成立的要件，具體構成要件為：第一、行為人具有相應的行為能力；這一要件要求當事人了解合同的狀況和法律后果，對保護其合法權益和減少糾紛具有意義。第二、意思表示真實；意思表示真實，是指締約人的表示行為應真實地反映其內心的效果意思，即其效果意思與表示行為相一致。他作為合同有效成立要件，是意思自治原則的當然要求。第三、不違反法律或社會公共利益；由于任何自由都是在法律規定的范圍內的自由，所以作為合同的自由也應在法律規定的范圍內行使，否則就會遭到法律的否定評價，致使產生對當事人不利的法律后果。
已經成立的合同如具備了上述要件則合同有效成立。那么有效成立的合同具有怎樣的法律拘束力？《合同法》第8條為我們回答了這一問題。該條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照合同約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同。依法成立的合同受法律保護”從該條我們可以看出有效成立的合同的不僅約束合同當事人而且對第三人也具有拘束力。集體表現：（1）對當事人的約束力①當事人負有適當履行合同的義務；②違約方依法承擔違約責任；③當事人不得擅自變更、解除合同，不得擅自轉讓合同權利義務；④當事人享有請求給付的權利、保有給付的權利、自力實現債權的權利、處分債權的權利、同事履行抗辯權、不安抗辯權、保全債權的代位權和撤銷權、擔保權等；⑤法律規定的附隨義務也成為合同效力的內容。（2）對第三人的約束力，主要表現在第三人不得侵害合同債權的義務。
合同經歷了合同的成立與合同的有效成立兩個階段，最后一個階段，是合同效力最完備的階段，也是合同當事人目的實現的階段，即使是有效成立的合同若得不到當事人有效合理的履行也不會達到合同預想的目的。
三、合同的生效
合同生效不是指合同是否符合民事法律行為的構成要件，因為合同是否符合民事法律行為的構成要件，在合同成立時即可立即作出判斷，這種判斷的結果是合同有效與無效。合同生效是指法定的或合同約定的合同生效條件是否成就，條件成就，合同就生效，反之，合同不生效；合同生效后，具有一個合同的完整的、全部的法律約束力，其中，不得擅自變更或解除合同、履行合同附隨義務等法律約束力是從此前的合同有效階段繼受的，履行合同約定義務這一方面的法律約束力是生效后新產生的即合同的履行力。
當然對于生效的合同來說，合同有效階段的法律約束力中的辦理批準、登記手續及不惡意阻卻或促成條件的成就等合同隨附義務已履行完畢，但這并不排除當事人還應履行其他的合同隨附義務，如根據合同的性質、目的、交易習慣而負有的通知、協助、保密等義務。
合同成立與不成立是指當事人意思表示是否達成一致，是一種事實判斷，解決的是合同是否存在的問題。合同不成立自然不發生任何法律約束力，但可能發生先合同義務的違反，此時應承擔締約過失責任。合同成立后是否發生法律約束力，還要視合同是否有效而定。
合同有效與無效是指已成立的合同是否符合民事法律行為的構成條件，即是否依法成立，是一種法律評價。評價為有效則合同對當事人產生法律約束力；評價為無效則不產生法律約束力。但當事人在合同成立前的行為仍可能發生對先合同義務的違反，此時亦須承擔締約過失責任。有效無效中的“效”或稱“效力”，就是指對合同當事人具有了法律約束力，但這里的“具有法律約束力”并不意味著合同對當事人具有了完整的、全部的法律約束力，有效合同發生何種范圍的法律約束力，還要視合同是否生效而定。有效但未生效的合同僅具有法律約束力而不產生履行力。
合同生效與未生效是指成立且有效的合同是否符合法定或約定的使合同義務得以實際履行的條件，即在有效合同的法律約束力的基礎上，合同法律約束力的另一方面——按照合同約定實際履行自己的義務是否發生。成就條件的即生效，從而在有效合同已有法律約束力的基礎上，新產生了實際履行約定義務的法律約束力，未成就條件的就不生效，不具有實際履行約定義務的法律約束力。可見，合同的生效既是一種事實判斷。
有效合同和生效合同都是具有法律約束力的合同，反映了一個合同自依法成立到生效的兩個階段。一般的合同這兩個階段是重合的，存在約定的或法定的特別生效條件的合同這兩個階段是前后相繼的。
四、結束語
合同的成立、合同有效成立于合同的生效是合同法中各自獨立又相互聯系的概念，各有其獨特的、內在的規定性和價值性，他們之間實際上存在著一種遞進關系。合同成立源于合同的訂立，是合同訂立過程的最后一個環節，也是合同訂立的結果。它是一種事實判斷，其構成要件很簡單，其關鍵點在于合意；而合同有效成立是建立在合同成立的基礎上的法律對其作出的價值判斷，判斷的結果是有效或無效；合同生效又建立在合同有效成立的基礎上，解決的是有效成立的合同何時生效的問題也即發生履行力。反過來講，合同的訂立未必能使合同成立，已經成立的合同未必一定有效，有效的合同也未必馬上生效。
