[ 劉成江 ]——(2010-10-17) / 已閱14076次
第四， 實行精神損害賠償，會給予法官過大的自由裁量權。精神損失的最大特點是難以以金錢計算和準確確定。只能由法官考慮各種參考系數而確定數額。這也是目前精神損害的賠償仍然缺乏明確的標準的原因。正是因為如此，對相同的案件，各地法院在精神損害賠償數額的確定方面大相徑庭，甚至同一地方的法院判決也不一致。出現這種情況，不是法官判決有問題，而是因為法官面對這樣一種非財產損害，很難把握具體尺度。若將確定精神損害賠償的權力完全交由法官自由裁量，又極有可能出現法官權力過大而任意裁判的局面。如果賠償過高則會給被告方帶來過重負擔，賠償過低實際上沒有什么意義。我認人，考慮到中國目前法官的素質并不是太高，不宜因為在違約中適用精神損害賠償而給法官過大的權力。
合同法不宜對精神損害提供補救，但并不排斥當事人在合同中約定精神損害賠償。在特殊情況下，合同當事人也可能在合同中約定，由一方提供一定的服務或者勞務，利益方支付報酬，一旦因為一方提供一定的服務或者勞務有瑕疵，導致另一方某種精神損害，另一方有權請求精神損害賠償。甚至約定在出現違約行為與侵權行為競合的情況下，也只能基于違約主張賠償，包括精神損害賠償。根據合同自愿原則，這些約定也是有效的。在此情況下，一方基于違約向另一方主張權利，并不是依據法律的規定，而是依據當事人的約定而提出請求的。此種情況已表明，當事人已經在合同中改變了法律的任意性規定。但是如果當事人在合同 中不存在上述規定，則原則上不能基于單純的違約行為或者違約責任而請求精神損害賠償。
總之，我們認為，應當堅持違約責任與侵權責任在結果上的劃分標準，對違法行為造成精神損害的，原則上應當歸入侵權責任的范疇。在一般情況下，對違約損害賠償，主要應當賠償財產損失，而不包括非財產損失，特別是精神損害。至于因瑕疵履行造成人身傷害時，也僅賠償因人身傷害所致的各種財產損失。而對于侵權損害賠償來說，不僅應賠償財產損失，而且在侵犯人格權情形下，也應當賠償非財產損失。對于受害人因侵權遭受的精神損害，可通過侵權之訴獲得救濟。所以侵權損害賠償所稱的“損害”，作為對權利和利益的侵害后果，包括了財產損失和精神損害等非財產損失，而違約損害賠償所稱的損害限于財產損失，僅指財產的減少或喪失。
北安市人民法院 劉成江
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