[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱123308次
按照概念法學的理解，法適用過程表現為通過三段論法的邏輯推論獲得判決的過程。法官嚴格按照三段論法作邏輯推理，遇有法律條文意義不明，只能探究立法者明示的或推知的意思。法律以外的因素如經濟、政治、倫理等的考慮，均屬于“邪念”，應一概予以排除，法官是執行法律的機械，判決之獲得猶如文件之復印 。就刑法而言，刑事古典學派就是這種簡單三段論的推崇者。貝卡利亞說：法官對任何案件都應進行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰。一旦法官被迫或自愿做那怕是兩種三段論的推理的話，就會出現捉摸不定的前景 。
依照這種思路，刑法適用解釋的過程為：1、找法，找出將要適用的刑法規范。2、歸攝，判斷案件事實是否可以歸攝到刑法規范之中。3、判決。
例如：1998年某日趙某（女）向廣西南寧市東新區法院提起離婚訴訟，要求與其丈夫李某（男）離婚，東新區法院駁回了趙某的訴訟請求。1998年6月4日，趙某回到李某住處收拾衣物時，李某采取暴力手段強行與趙某發生了性關系。后東新區檢察院以強奸罪對李某提起公訴，東新區法院經開庭審理后判決李某無罪。
找法：刑法第236條規定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。”
對于該案件的法律適用的思維過程，按照概念法學的觀點應該是：
歸攝：李某的行為不是以暴力手段強奸婦女。
判決：李某的行為不符合刑法236條之罪狀規定，因此李某無罪
從表面上看，這是一個完整的邏輯思維過程，判決結論是從作為大前提的刑法第236條中推導出來的，是立法者的意志的體現，法官只是在執行立法者的意志而已。法官沒有任何個人意志的參與，因為三段論邏輯推理是不需要推理者個人意志的參與的，“任何一個能夠將兩點連接起來的人都可以作出這種推理 ”。
然而，稍加思索就可以看出，上述關于刑法適用過程的簡單三段論的思維過程是存在問題的。首先、我們把自己放到法官的位置稍加體會，就會發現法官并不是象概念法學者所認為的那樣是機械的立法意志的執行者，法官肯定在這個過程中存在經驗判斷和價值判斷。其次、我們也會在思索，假如李某和趙某不是夫妻關系，強奸罪肯定會成立。為什么李某與趙某是夫妻關系，強奸罪就不成立呢？刑法第236條并沒有對夫妻與非夫妻的情況加以區分，那么法官是如何從236條中得出李某的行為不構成強奸罪的結論的呢？
實際上，概念法學者關于刑法適用思維過程的論述的謬誤在于：忽略了一個重要的步驟——刑法適用解釋。筆者認為，刑法適用的思維過程包括：1、找法，找出將要適用的刑法規范。2、解釋，對刑法規范進行解釋。3、歸攝，判斷案件事實是否能歸攝于刑法規范之中。4、判決。
找法：刑法第236條規定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。”
上述案例的刑法適用思維過程是：
解釋：刑法第236條規定中的“強奸”概念，不包括丈夫在婚姻存續期內，以暴力手段強行與妻子發生性關系的行為。
歸攝：李某的行為不是以暴力手段強奸婦女的行為。
判決：李某的行為不符合刑法236條之罪狀規定，因此李某無罪。
二、刑法適用解釋存在之論證
三段論推理有三個步驟：第一是識別出一個大前提（例如，所有的人都會死）第二步是你應該用大前提表述一個小前提（蘇格拉底是人），第三部是得出結論（蘇格拉底會死）。大前提是一項一般規則，它描述包括許多成員的一群人的情況，因而也就允許一種將該規則制定個體置于群體的結論。例如上例中推理的有效性在于，“蘇格拉底會死，是包含在第一個前提中‘人’的定義之中了，第一個前提實際說的只是，這里有一個貼了標簽的‘人’的箱子，里面有一些東西，其中每一個都會‘死’，第二個前提告訴我們這個像子里的東西都有個名字牌，其中有一個寫的是‘蘇格拉底’，當我們把蘇格拉底拿出箱子時，我們知道他會死 ”。
可見，三段論推理基本方法是：如果某個體本來就是某群體中的一員，如果該群體適用某一結論，則該個體適用該結論。三段論邏輯推理并不具有創設任何新知識的功能，推理本身對于推理的有效性（即結論的必然性）是沒有問題的。就法律推理而言，推理的有效性的關鍵是：一、識別一個權威的大前提，二、明確表述一個小前提，三、推出一個可靠的結論 。而就成文法的推理而言，大前提本來就是權威的，不需識別。只要能用大前提的語言表述一個小前提，則結論必然是有效的。然而能否用大前提的語言明確表述一個小前提恰恰是存在問題的，這是因為，規則并不能確定它們的適用范圍，一個案件的事實并非事先就包裝在規則的語言中，規則甚至不能包含其自身的適用標準 ，例如，刑法第249條規定：煽動民族仇恨、民族歧視，情節嚴重的，處……。但是，怎樣的行為是“煽動民族仇恨、民族歧視”？該條并沒有明確，須待法官的判斷。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先對刑法規范的含義進行解釋，確定其內涵、外延（適用范圍），然后才能判斷出刑法規范是否能夠包攝具體案件，并作出相應的判決。
以上關于三段論邏輯推理的研究表明，由于刑法規范具有抽象性、概括性、模糊性的特點，因而不經過解釋，它就不可能成為三段論邏輯推理的大前提。法官要將刑法規范適用與具體案件，必須首先結合具體案件對刑法規范進行適用解釋。刑法適用解釋是必然存在的。
第三節 刑法適用解釋存在的范圍
一、刑事自由裁量權范圍研究評述
我國刑法理論上由于尚沒有對于刑法適用解釋展開研究，但是在關于刑事自由裁量權范圍的研究中，實際上已經涉及到了。
關于刑事自由裁量權的范圍，有兩種觀點：第一種觀點認為刑事自由裁量權是在現行刑法規定幅度內的量刑權，即，對刑法量刑規定不確定性的斟酌處理權。有學者認為，“自由裁量權,是指法官在審判刑事案件時，在堅持罪刑法定、有法必依的原則的前提下，對具體案件的犯罪分子，有權在法律規定的范圍內視情選擇與犯罪行為和犯罪人個人特點相適應的處罰方法 ”。還有學者認為，“刑事自由裁量權是刑法授權審判員在一定條件下和一定范圍內斟酌案情裁量刑罰的權力 。”另有學者干脆只提量刑的自由裁量權，認為“量刑的自由裁量權，是指法官在相對法定刑的體制下，根據客觀存在的犯罪事實，按照刑法的規定，在法定刑幅度之內，對犯罪分子自由裁量刑罰的權力 ”。第二種觀點認為，法官的刑事自由裁量權的范圍不止刑罰的自由裁量，還包括犯罪的自由裁量，這種對犯罪的自由裁量權包括：（1）在罪與非罪的臨界狀態，決定案件性質的自由裁量。一是某些臨界行為是否構成犯罪，司法人員和律師認識分歧時屬于法官自由裁量決定，二是刑法對某些構成犯罪情節、后果規定極為原則籠統，此類臨界行為之性質則由法官裁量決定 。（2）為適應刑事案件復雜多樣的需要，我國刑法有一些擴大法條適用性的“其他”，這些“其他”規
定，包容了有關法條列舉不全的一些具體情形，若遇到此類情況，法官可依據立法精神行使自由裁量權：直接引用該法條作合符原義又大于其自面含義的擴大解釋，靈活適用該法條 。
上述第一種觀點否認法官存在定罪的定罪自由裁量權，是概念法學思想的反映，是完全錯誤的。第二種觀點承認法官存在某些自由裁量權，具有一定的進步意義。
但是，第二種觀點脫離具體的案件談法官對刑法中的那些法律規范及法律用語享有自由裁量權，不僅是不科學的，也是沒有任何意義的。
例如：刑法第237條規定：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。以“侮辱”這一概念為例分析：1、某甲（脅迫）被害人吞吃糞便。2、某乙（脅迫）被害人作出笑容狀。3、某丙（脅迫）被害人罵自己是笨蛋。
刑法第237條之“侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三種行為？某甲的行為是典型的侮辱行為，法官在判斷是幾乎不享有自由裁量權。某乙、某丙的行為雖然帶有侮辱的性質，但是并不是典型的侮辱行為，因而法官在判斷時，享有較大的自由裁量權。
事實上，幾乎所有的法律用語同“侮辱”這一概念一樣，在遇到典型案件時，法官沒有或者只有較小的自由裁量的空間；在遇到非典型案件時，法官則享有較大的自由財量的空間。因而不結合具體情況，籠統的說法官對刑法中的那些法律用語享有自由裁量權是不科學的，也是沒有任何意義的。
二、刑法適用解釋存在的范圍
（一）刑法適用解釋存在于所有的刑事案件的審判中。
在任何案件的審判中，法官要將刑法規范適用于具體案件，都必須要首先理解刑法規范的含義。而理解刑法規范的含義，就是對刑法規范的解釋。
語言文本的含義并不是明確而具體的，相反，它存在著模糊的“邊緣意義”范圍。在語言的“邊緣意義”地帶，它究竟包括那些內容，不包括那些內容，并不是明確而具體的。理解者必須根據個人的知識、經驗、價值傾向等作出判斷和取舍，這就是對語言意義的解釋。
例如，法官在遇到婚內強奸的案件時，要判斷被告人是否構成刑法第236條規定的強奸罪，首先要理解該刑法規范的內容。但是236條中的“強奸”，是否包括婚內強奸呢？法官可能認為為包括，也可能認為不包括。這種理解就是他對“強奸”概念作出的解釋。
刑法適用解釋雖然存在于所有案件的審判過程中，但是在典型的、常見的案件中，刑法適用解釋的存在是潛在的、不明顯的。例如，張某為了搶劫錢財而用匕首將他人殺死。在一般人看來，刑法第232條的“殺人”概念中顯然是包含張某的此種行為的。法官將“殺人”這一概念理解為包含張某的此種行為，似乎是必然的，不存在法官的主觀性判斷。但是，實際上，法官對“殺人”這一概念的理解和解釋（即“殺人”是否包括“為搶劫錢財而用匕首將他人刺死”的行為）肯定是存在的，只是，法官這時候的主觀性判斷是潛在的、不明顯的。本例中法官的主觀性判斷是一種經驗判斷的過程，而不是象上例（“強奸”是否包括婚內強奸）的判斷那樣是一種價值判斷性過程。這種經驗性判斷不是明顯的表現出來，但是肯定是存在的。試想，如果一個人以前從來沒有關于殺人的任何直接或者間接的知識、經驗，他能夠很輕易的作出“殺人是否包括‘為搶劫錢財而用匕首將人刺死’”的判斷嗎？肯定不能，法官的經驗判斷是肯定存在的。可見，即使在普通案件審理過程中，法官的刑法適用解釋也是存在的，只是表現得不明顯而已。
（二）刑法適用解釋明顯的表現在疑難案件的審判過程中。
刑事疑難案件指非典型、非常見的刑事案件。疑難案件具有兩個特征：第一、刑法規范是否能夠包攝具體的案件事實，并不是十分明確的。對此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常來說，只能通過選擇，不能通過斷定決定取舍。其二、這種案件的判決結果，很大程度上依賴于法官的經驗判斷和價值判斷 。
刑事疑難案件包括兩種：一、從刑法規則的語言看，有些案件因規則術語或概念顯得模糊不清而難以處理，這類案件屬于語言解釋的刑事案件。例如，作為盜竊對象之“財物”是否包括電力？殺人罪之“人”是否未出生的胎兒？二、從規則適用的結果看，某些案件如果直接嚴格適用刑法規則會導致某些明顯不公正不合理的結果，這類案件屬于處理結果有爭議的疑難案件。例如，被告人盜竊他人的一條價值100萬元的名貴的狗，被告人并不知道它的價值，只把它當作一般的狗殺掉并賣掉狗肉，獲得贓款50元。那么，是否應該依狗的市場價值100萬元計算被告人所偷盜的財物的價值，并判處被告人死刑？如果這樣判決，是否過于嚴厲？
刑事疑難案件的這些特點，使一般人對于刑法規范的含義可能有不同的理解，而法官必須在綜合考慮各種因素的條件下對它作出解釋。這樣，在刑事疑難案件的審判中，法官對刑法的理解的主觀立場就明顯的表現出來，刑法適用解釋的存在就明顯地表現出來。
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