[ 趙越 ]——(2010-4-27) / 已閱12125次
勞動合同法----雷聲大雨點小
趙越
2007年底，即將出臺的《勞動合同法》令無數(shù)勞動者歡呼雀躍，也使許多不規(guī)范用工的企業(yè)如臨大敵。企業(yè)各自忙著鉆研應對策略，社會上各種討論、講座層出不窮。富士康、華維、家樂福等著名企業(yè)抓緊在新法實施前進行的裁員、變更關聯(lián)企業(yè)重簽勞動合同以避免無固定期限勞動合同等事件也轟動一時，引起社會廣泛討論和關注。這些都似乎預示著2008年1月1日是劃分新舊的轉折點，仿佛勞動者的春天真正到來了。
但是，早在《勞動合同法》的起草階段，質疑聲和廢除聲就不絕于耳（見周帆《建議盡快廢除勞動合同法、最低工資標準》及香港壓鑄及鑄造業(yè)總會會長李遠發(fā)《致香港及內地兩地政府的公開信》），許多人把《勞動合同法》實施視作企業(yè)運營的主要障礙。曾經(jīng)的中國首富張茵女士就認為這部法律“對企業(yè)發(fā)展是種障礙”。更為激烈的指責來自著名經(jīng)濟學家張五常，他直指《勞動合同法》“限制了企業(yè)用人自由”，“會把企業(yè)搞垮”。東莞市一副市長倡言要放緩《勞動合同法》的實施力度。當?shù)胤秸哺矣诮邪鍑曳稍诘胤降膶嵤瑘?zhí)法者所受到的來自地方的壓力也就可想而知了（摘自王琳《應對經(jīng)濟危機不能踐踏新勞動法》）。
在此背景下，趕著全球性金融危機，這部新法于2008年1月1日極其不合時宜地出臺了，打著保護企業(yè)的旗號下，在《勞動合同法》實施伊始就大打折扣，法律的威嚴被嚴重踐踏，。時至今日，《勞動合同法》已經(jīng)實施兩年多了，這期間我們經(jīng)歷了許多勞動糾紛解決與仲裁，對適用新法產(chǎn)生的結果感到十分失望，可以套用中國一句老話就是“上有政策，下有對策”，在實際應用中，《勞動合同法》中對用人單位規(guī)定嚴格的內容，多被一一破解，還加以冠冕堂皇的理由，讓勞動者啞口無言，一些本應約束用人單位的規(guī)定，變成了束縛勞動者的羈絆。
一、 對于如何證明加班事實的存在，以及因用人單位未付加班工資擬主張經(jīng)濟補償金的辭職程序不明確，致使員工辭職時無章可循。
根據(jù)《關于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定，工資總額由加班加點工資、獎金、津貼和補貼六個部分組成，這意味著加班工資是勞動者勞動報酬的組成部分。《勞動合同法》第三十八條第二款及第四十六條之規(guī)定，“用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。” 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。
根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第六條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。實踐中，加班記錄一定是屬于用人單位掌握管理的，因此，在勞動仲裁或法院庭中，加班證據(jù)的舉證責任應當在用人單位一方。
但在實踐操作中我們發(fā)現(xiàn)，想讓用人單位舉證勞動者存在加班事實幾乎是不可能的。若勞動者無法提供加班證據(jù)，而用人單位又拒不提供證據(jù)的前提下，仲裁庭和法庭沒有任何辦法強制用人單位提供，用人單位不提供勞動者加班證據(jù)，就無法斷定勞動者是否有加班，本人曾代表資方在江蘇辦理一宗勞動者訴用人單位因未支付加班費，而提出辭職并要求支付經(jīng)濟補償金的案件，該勞動者在該用人單位工作已十幾年，勞動者當庭出具加班記錄復印件，但用人單位不予承認并拒不出具記錄的原件，在這種情況下，即便仲裁庭或法庭擬裁定或判決不利后果，也由于無法確定加班時數(shù)而無法給出具體裁決。且當時受金融危機影響，仲裁機構的主旨還是考慮企業(yè)利益，以避免更多類似員工看到有利于勞動者的仲裁結果而大批涌入。最終，該案在仲裁員和律師的努力下達成調解解決；此外，許多單位沒有打卡機制，在此情況下，雖勞動者提供加班線索，但若用人單位對線索加以否定，仲裁庭或法庭也無法確定加班具體時間和加班費數(shù)額。本人承辦的另一宗勞動仲裁案件中，勞動者可提供休息日加班會見單位客戶的會議記錄及相關電子郵件作為加班證據(jù)，但由于用人單位予以否認，并拒不提供相關證據(jù)，仲裁員稱僅根據(jù)勞動者提供證據(jù)不足以證明加班時段，且勞動者在書面辭職信中沒有明確申明系因未支付加班而提出辭職，仲裁員表示不予支持該部分仲裁請求。并且，仲裁員還表示，只因單位未支付萬余元加班工資，勞動者就要求支付高額經(jīng)濟補償金，對用人單位不公平。就這樣，法律明確的規(guī)定被人為改變，法律條文成為擺設。
二、 對于用人單位拖欠工資，勞動監(jiān)察部門僅介入對在職員工工資拖欠糾紛解決，而離職員工資加班費拖欠須經(jīng)勞動仲裁解決。
根據(jù)《勞動合同法》第八十五條，用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：
（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；
（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；
（三）安排加班不支付加班費的；
（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?br>
從條文上看，用人單位承擔這一責任，并未有勞動者離職前和離職后之分，但目前實踐中，上海在處理用人單位拖延結算勞動者在職期間結余工資問題時，按勞動者離職前和離職后區(qū)分這一責任，勞動監(jiān)察部門僅解決勞動者在職時勞動報酬和加班費拖欠，而對于勞動者離職后主張支付拖欠勞動報酬和加班費則不在其職責范圍，勞動者舉報到勞動監(jiān)察部門時，則被建議去勞動仲裁委員會申請勞動仲裁。而一般來說，員工在職時，為保住自己的飯碗，即便用人單位有拖欠工資情形，也不會進行舉報。員工會在離職后向用人單位主張立即支付應付而未付之勞動報酬或加班費，意味著這必須通過仲裁途徑解決，但仲裁機構又認為，這條不適用仲裁程序，僅勞動行政部門適用。因此，若將此條按離職與否區(qū)分，則本條無疑又形同虛設。
通過訴訟解決這類糾紛時，實踐中，仲裁庭或法庭要求勞動者提供用人單位惡意拖欠證據(jù)，我們知道，惡意拖欠證據(jù)十分主觀，沒有法定要求，舉證困難不得而知。若無法提供惡意拖欠證據(jù)，則用人單位將應付而未付部分工資和加班費在庭審后支付給員工后，就被認為糾紛圓滿解決，用人單位對其拖延支付員工工資和加班費的違法行為，不用承擔任何賠償責任。這樣下來，《勞動合同法》不僅沒有向勞動者傾斜，還在助長一些不法用人單位違法氣焰。
三、 怠于辦理退工手續(xù)，僅賠償失業(yè)保險額度，對勞動者十分不公平。
《勞動合同法》第50條第1款規(guī)定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。對于用人單位拒絕辦理退工手續(xù)或出具相關證明的行為， 《勞動合同法》第89條進行了規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《上海市勞動和社會保障局關于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知 (二)》[滬勞保關發(fā) (2004) 4號]第5條第1款也進行了規(guī)定，即勞動合同關系已經(jīng)解除或者終止，用人單位未按《條例》規(guī)定出具解除或者終止勞動合同關系的有效證明或未及時辦理退工手續(xù)，影響勞動者辦理失業(yè)登記手續(xù)造成損失的，用人單位應當按照失業(yè)保險金有關規(guī)定予以賠償；給勞動者造成其他實際損失的，用人單位應當按照勞動者的請求，賠償其他實際損失，但不再承擔法定失業(yè)保險金的賠償責任。
雖有規(guī)定因未及時辦理退工手續(xù)給勞動者造成其他實際損失的，用人單位應當按照勞動者的請求，賠償他實際損失，但實踐中，司法機關在實際損失方面對勞動者舉證要求十分嚴格，使之成為不可能完成的任務，用人單位拖延辦理退工手續(xù)，勞動者僅可得到失業(yè)保險額度的賠償，成了執(zhí)法不成文的規(guī)定，使得用人單位違法成本變得十分低廉，這種處理方式不僅沒有達到約束用人單位的目的，反而變成縱容，單位可根據(jù)實際情況想拖一段時間就拖一段時間，勞動者的權益還是無法得到實際保障。
除上述外，實踐中還存在許多問題，比如同工同酬的實現(xiàn)等等，就不在此一一列舉。從《勞動合同法》的起草到實施，仿佛立法機關和勞動者開了個大的玩笑，從被稱為無限傾斜于勞動者，現(xiàn)今日變成無關痛癢，這部法一出臺就變成擺設，哪部分會實行，哪部分會被變通，令人捉摸不定，國家的法制威嚴性也遭到嚴重損害。本人認為，一部大法的出臺應經(jīng)過深思熟慮，其內容應嚴謹，經(jīng)得起時間推敲和實踐考驗，若法律內容本身有問題，就應及時進行修訂，以保護法律威嚴性不受侵害，也為今后立法執(zhí)法鋪平道路。
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