[ 獨釣寒江雪 ]——(2010-4-23) / 已閱17903次
(二)夫妻忠誠協議符合婚姻法的立法宗旨。
婚姻法第四條規定：“夫妻應當互相忠實”。第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。”夫妻忠誠協議實際上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實義務的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，對締約雙方均有較強的約束力和震懾力，有助于婚姻的穩定和家庭的和睦，所以應該而且能夠得到法律的支持。
二、夫妻忠誠協議無效的理由不成立
另有觀點認為，夫妻忠誠協議應當無效，筆者認為無效的理由大多無法律根基無從成立，下面逐一分析。
(一)關于夫妻忠實義務是道德義務而不是法律義務
有人認為，婚姻法第四條所規定的忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，對此理論界基本已經達成共識，夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協議，不能理解為確定具體民事權利義務的協議，故夫妻忠誠協議不產生法律效力。筆者認為，法律是顯性的道德，道德是隱藏的法律，法律與道德之間本就無涇渭分明的界限。即使婚姻法第四條所規定的夫妻忠實義務并非權利義務規范，而是一種倡導性規范，也不妨礙夫妻雙方為賦予忠實義務以法律強制力而自愿以民事協議的形式將此道德義務轉化為法律義務，只要此種協議不違背法律、行政法規的禁止性規定，不違背社會公序良俗，法律就應當承認其效力。現實生活中類似的情形很多：孩子不慎落水，旁觀者僅在道德上負有施救義務，家長
可通過發布懸賞公告，許以重金，與潛在施救者建立法律上之權利義務關系，將此道德問題納入法律框架內解決；夫妻離婚，孩子歸女方撫養．祖父母若行使探視權，女方在道德上有配合義務，此時雙方當然可通過協議約定探視孩子的次數和時間．將該道德義務法律化。對于上述道德義務法律化的典型情形，依據意思自治原則。法律當然應當承認其效力。
(二)關于夫妻忠誠協議損害公民的基本人身自由
有人認為，夫妻雙方在訂立夫妻忠誠協議時，絕大部分是自愿的，在訂立協議時也許雙方當時的本意都是想要維護家庭穩定，同時促使雙方保持高尚的情操，雙方都想當然地認為自己能很好地按協議辦事。然而。事物是發展變化的，隨著時間的推移，雙方的感情狀況
和道德素養難免會發生變化，如果雙方的感情惡化了。或者一方的道德素養降低了，甚至說一方的性能力降低無法滿足對方了，難免就會有一方移情別戀。．這時，夫妻忠誠協議就成了個人追求幸福和自由的牢籠。如果這種協議有效，這種協議下的人就將生活在極度痛苦之中。如果用法律對婚外戀予以懲罰，這種無區別的強制性調整，是不符合客觀現實的，夸大了道德在法律領域的滲透力，而且也極易禁錮個人對幸福以及自由的追求，輕視個人應有的基本權利，這樣的法律本身是不道德的。
筆者認為。夫妻相互忠實是婚姻道德的最基本要求。以性愛為基礎的婚姻。具有排他性和專一性，婚姻的穩定和家庭的和睦，在很大程度上取決于配偶雙方是否相互忠實。已婚人士應該在性生活上保持專一，排除與配偶外異性的性關系。自覺地將自已的性要求和性行為納入婚姻道德要求之下。因此，已婚人士并不享有完全的性自由，其性自由是受到嚴格的限制和約束的，即法律只承認其與配偶之間的性自由，而對于其與配偶之外異性的性自由．法律持排斥和否定態度．這一點從婚姻法第四條關于夫妻忠實義務的規定和第四十六條無過錯方對過錯方的精神損害索賠權的規定中能夠得到印證。既然法律并不承認已婚人士與配偶外異性的性自由，又何談夫妻忠誠協議會損害公民的基本人身自由呢?
對于忠誠協議會成為夫妻感情破裂后個人追求幸福和自由的牢籠的說法，筆者不敢茍同。當夫妻感情因性格不和等原因而破裂時．夫妻一方或雙方應當盡早離婚，而不是去婚外尋找感情寄托。當夫妻雙方純粹因性格不和而離婚時，夫妻忠誠協議并不會發生效力，忠誠協議并不會成為個人追求幸福和自由的牢籠，夫妻忠誠協議發生效力之時，也就是一方違背忠實義務發生婚外性行為之時。違背忠實義務一方明知忠誠協議的存在．仍然與婚外異性發生性關系，即使其的確因此而使生活陷入極度痛苦之中，也不值得為其同情，正如犯罪分子也會因犯罪行為而使生活陷入極度痛苦之中一樣，這是其自作自受，為自己的行為所必須付出的代價。
(三)關于忠誠協議內容違法
有人認為，憲法第三十七條第一款規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”與情投意合的異性自愿發生性行為，屬于人身自由權之一，是一種基本權利，高于其它權利，不能因為要保護其它權利而限制這一基本權利。任何強行限制這些基本權利的行為，不論其表現形式如何，均是違背憲法的。夫妻忠誠協議，其實就是通過一紙協議，將夫妻雙方一些基本人身權利特別是人身自由給予限制甚至是剝奪，就其本質而言，是違背憲法的。違法的民事行為，不能產生法律效力。
筆者認為，憲法第三十七條第一款規定的公民的人身自由不受侵犯，是指公民的人身自由(包括性自由)不受強行限制，任何人不得強行限制或剝奪他人的人身自由，但并不意味著公民不能對其人身自由進行必要的處分或利用。事實上。公民對自己的身體享有支配權和處分權，可以根據自己的意愿在法律許可的限度內自由處分自己的人身自由。比如，一旦公民與他人簽訂雇傭合同或勞動合同，其在工作時間內的人身自由就受到限制；再如，當下一些人有償為他人提供陪同逛街，陪同旅游，陪同聊天等服務，同樣是服務提供者在對自己人身自由進行合理利用和處分的表現。夫妻忠誠協議正是已婚公民對自己的性自由進行自愿限制和約束的體現，這種限制完全是夫妻雙方合意的結果，完全符合婚姻法的原則和精神，符合婚姻法關于忠實義務的規定，符合社會公序良俗，只要締約過程中不存在欺詐、脅迫等情形，該協議就應當受到法律保護。
(四)關于夫妻忠誠協議違背損害填補原則
有人認為，夫妻忠誠協議中所約定的補償金或違約金，其本質是違反忠實義務的一方向無過錯方支付的侵權損害賠償金(違反忠實義務一方侵犯了無過錯方的配偶權)，而通過協議預先確定今后可能發生的侵權行為的損害賠償數額，是與基本法理相違背的。這是因為，侵權損害賠償適用填補原則．其數額應當根據損害事實，依照法律規定的標準進行計算，而不能由雙方當事人預先約定。
筆者認為，夫妻忠誠協議中所約定的補償金或違約金，其本質的確是違反忠實義務的一方向無過錯方支付的侵權損害賠償金。但對于侵權損害賠償數額能否由雙方當事人預先通過協議加以約定，目前觀點并不統一。筆者認為，侵權損害賠償應當遵循損害填補原則只是法官在確定侵權賠償數額時應遵循的規則．而該規則對當事入并無強制力。眾所周知，意思自治是民法的基本原則．司法實踐中許多侵權行為發生之后雙方當事人就具體賠償數額進行協商，并達成了高于或低于實際損害數額的賠償協議，法官并不會因其違反損害填補原則而否定其效力。雙方當事人通過協議預先約定侵權賠償數額與侵權行為發生之后協商賠償數額，除了締約時間不同之外，并無實質區別，二者均是意思自治原則的體現。根據當事人約定高于法律規定之民法基本原則，法律應當承認該約定的效力。
三、關于雙方協議約定的青春損失費應否支持
關于本案中雙方協議約定的青春損失費應否支持，有以下兩種觀點。一種觀點認為，青春損失費雖然在法律上沒有明確規定，但根據意思自治原則，夫妻雙方可以自主約定，該約定不違反法律、行政法規的禁止性規定，應當支持；另一種觀點認為，該約定違背社會公序良俗，約定無效。
筆者同意第二種觀點，理由是：生、老、病、死是生命的基本規律，青春的流逝、生命的衰老并不會因婚姻狀態等外在環境的變化而延緩或停滯，青春流逝、生命衰老與侵權行為之間并無因果關系；青春流逝是人類必須面對的、不可逆轉的生命規律，沒有必要、也無法彌補和挽回．故青春的流逝并非侵權行為法意義上的損失，無須用金錢進行賠償。綜上，本案中雙方關于青春損失費的約定違背了社會公序良俗，該約定無效。原告請求青春損失費的請求不應支持。
原載于《人民司法 案例》2009年第22期（總第585期),發表時略有改動,此為原版.
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