[ 闞鳳軍 ]——(2010-3-15) / 已閱13153次
中國(guó)企業(yè)海外投資——交易架構(gòu)搭建核心要素的法律思考
闞鳳軍
�。玻埃保澳晔侵袊�(guó)“十一五”規(guī)劃的收官之年，也是中國(guó)提出“走出去”戰(zhàn)略的第１５個(gè)年頭。今天，經(jīng)過國(guó)際金融危機(jī)洗禮的中國(guó)，在“走出去”的道路上逆勢(shì)前行，同時(shí)也在直面新的困惑。 中國(guó)商務(wù)部對(duì)外投資和經(jīng)濟(jì)合作司的統(tǒng)計(jì)顯示，２００９年中國(guó)境內(nèi)投資者共對(duì)全球１２２個(gè)國(guó)家和地區(qū)進(jìn)行了直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)非金融類對(duì)外直接投資４３３億美元，同比增長(zhǎng)６.５％；對(duì)外承包工程業(yè)務(wù)完成營(yíng)業(yè)額７７７億美元，同比增長(zhǎng)３７.３％。 簡(jiǎn)單對(duì)比上述幾組數(shù)字就不難發(fā)現(xiàn)，中國(guó)對(duì)外投資與合作業(yè)務(wù)在過去幾年中獲得井噴式發(fā)展。
然而，不可否認(rèn)的是中國(guó)企業(yè)對(duì)海外投資還普遍缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，海外投資鮮有成功的案例。這主要是由于海外投資沒有全局性、系統(tǒng)性考慮及處理海外投資過程所涉及的各個(gè)核心要素，如合理搭建投資架構(gòu)、評(píng)估海外投資國(guó)投資和勞工政策、制定縝密的整合方案、預(yù)設(shè)完善的退出渠道、充分的盡職調(diào)查等，從而最大限度規(guī)避海外投資風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)中國(guó)企業(yè)海外投資的戰(zhàn)略目標(biāo)。本文為作者就中國(guó)企業(yè)海外投資系列文章第一篇——交易架構(gòu)搭建核心要素的法律思考，供參考！
一、 海外投資的目標(biāo)及戰(zhàn)略考量
中國(guó)企業(yè)在考慮海外投資時(shí)的動(dòng)機(jī)不盡相同，如TCL與湯姆遜合資是為獲得國(guó)際公司先進(jìn)的技術(shù)及管理經(jīng)驗(yàn)；美的越南投資為利用當(dāng)?shù)叵鄬?duì)低的人力資源及市場(chǎng)潛力；聯(lián)想收購(gòu)IBM是為擴(kuò)大企業(yè)的整體規(guī)模、提高企業(yè)協(xié)同效應(yīng)、延伸國(guó)際渠道等。不同的海外投資目標(biāo)，決定了企業(yè)在海外投資時(shí)需要設(shè)計(jì)不同的交易架構(gòu)。
二、 海外投資主體
中國(guó)企業(yè)需要明確內(nèi)部各關(guān)聯(lián)公司在整個(gè)企業(yè)運(yùn)作中的地位與作用，如控股公司是否合適直接境外投資、以子公司名義對(duì)外投資是否存在某些限制（非競(jìng)爭(zhēng)條款）、公司是否可以考慮在境外設(shè)立新的投資主體（SPV）、是否考慮與境外PE/VC合作成立收購(gòu)公司等，上述因素需要與公司對(duì)外投資的具體目標(biāo)結(jié)合考慮。比如，公司希望通過子公司持有的技術(shù)出資，且未來管理團(tuán)隊(duì)成員都來自子公司等，則需要考慮以子公司名義對(duì)外出資等。
三、 稅務(wù)影響與稅收協(xié)定
不同的投資主體所形成的不同的投資結(jié)構(gòu)對(duì)于降低企業(yè)未來運(yùn)營(yíng)的稅務(wù)負(fù)擔(dān)影響很大，通過設(shè)計(jì)及選擇合適的投資主體結(jié)構(gòu)及交易架構(gòu)有時(shí)能達(dá)到事半功倍的效果。中國(guó)與不同國(guó)家簽訂的稅收協(xié)定、相關(guān)條約均可能存在差別。因此，需要從投資東道國(guó)、投資母國(guó)及第三國(guó)的稅務(wù)規(guī)定、國(guó)際稅收協(xié)定等方面進(jìn)行考慮，以恰當(dāng)確定投資架構(gòu)。
四、 中國(guó)政府機(jī)構(gòu)審批
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)，中國(guó)企業(yè)境外投資一般需要向發(fā)改委、商務(wù)部門、國(guó)資委（適用于國(guó)有企業(yè)）和外匯管理局等部門申請(qǐng)事前審批或核準(zhǔn)，境外企業(yè)在當(dāng)?shù)刈?cè)后，還需報(bào)商務(wù)部備案，并向我駐外商務(wù)參贊處報(bào)到登記。盡管中央及地方政府頒布了一系列措施，鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)企業(yè)“走出去”，參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作與競(jìng)爭(zhēng)，但仍需結(jié)合國(guó)家關(guān)于企業(yè)境外投資產(chǎn)業(yè)的整體態(tài)度、充分考慮政府審批機(jī)構(gòu)的傾向性意見，判斷境外投資境內(nèi)的審批難度，這一點(diǎn)可以從四川騰中重工收購(gòu)悍馬項(xiàng)目的輿論及報(bào)批等相關(guān)報(bào)告窺見一斑。同時(shí)，由于境外項(xiàng)目操作可能受到包括保密、項(xiàng)目交割等因素影響，需要充分關(guān)注審批機(jī)構(gòu)審批進(jìn)度與及時(shí)性，避免影響交易的順利進(jìn)行。
五、 投資國(guó)審批機(jī)構(gòu)審批
各國(guó)法律法規(guī)都就外國(guó)投資者在本國(guó)投資并購(gòu)等進(jìn)行一定程序的審批。雖然大多數(shù)國(guó)家對(duì)于外資進(jìn)入持歡迎態(tài)度，但某些行業(yè)或領(lǐng)域可能受到格外的關(guān)注，并影響投資及項(xiàng)目的交割等。比如中鋁收購(gòu)澳大利亞力拓股權(quán)等，受到監(jiān)管當(dāng)局的限制。美國(guó)國(guó)家安全審查制度對(duì)于中國(guó)某些行業(yè)進(jìn)入美國(guó)非常困難，最明顯的例子是中國(guó)華為收購(gòu)3com案例。另外，投資國(guó)或地區(qū)的反壟斷審查、并購(gòu)限制等都會(huì)對(duì)于海外投資產(chǎn)生一定程度的影響。
六、 外匯管制
國(guó)家外匯管理局2009年7月13日出臺(tái)了《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》，進(jìn)一步簡(jiǎn)化境外直接投資審批程序，將境外直接投資外匯資金來源及境外投資資金匯出的審核方式由核準(zhǔn)制調(diào)整為登記制，擴(kuò)大境外直接投資外匯資金來源，并對(duì)境外直接投資企業(yè)的后續(xù)融資提供支持。總體上看，由于中國(guó)外匯儲(chǔ)備比較充足，外匯管制措施呈松綁趨勢(shì)。同時(shí)，一些大的境外項(xiàng)目用匯額度非常高，而通過境外資金的運(yùn)作可能會(huì)更加便利，從而加快境外項(xiàng)目的進(jìn)展。
七、 融資安排
海外投資的一些重大項(xiàng)目，可能僅通過企業(yè)的自有外匯資金或銀行借款等形式難以滿足項(xiàng)目資金需求。因此，需要考慮向第三方進(jìn)行融資，而許多境外金融機(jī)構(gòu)及投資機(jī)構(gòu)都傾向于通過境外操作融資事宜，減少中國(guó)境外相關(guān)機(jī)構(gòu)的審批及流程。
八、 資本運(yùn)作
中國(guó)企業(yè)境外投資時(shí)可能希望將境外目標(biāo)公司在未來的某一時(shí)間上市或其
他形式的資本運(yùn)作，企業(yè)需要考慮擬上市的地點(diǎn)、上市國(guó)家的監(jiān)管、目標(biāo)公司所在國(guó)或地區(qū)與上市地的聯(lián)系等。如擬在香港上市，上市主體公司的注冊(cè)地點(diǎn)就非常重要，這些都需要在投資設(shè)立過程中一并考慮。
總之，設(shè)計(jì)合理的投資架構(gòu)需要考慮各種不同的因素，亦需要企業(yè)、投資顧問、律師、會(huì)計(jì)師等不同專業(yè)人員合力協(xié)作，從而最大限度滿足企業(yè)投資需求、實(shí)現(xiàn)企業(yè)投資利益最大化。
闞鳳軍
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廣東安華理達(dá)律師事務(wù)所
四川大學(xué) 法學(xué) 學(xué)士
中山大學(xué) 民商法碩士
