[ 吳正雄 ]——(2010-1-8) / 已閱50076次
我國并沒有制定一部專門的《反家庭暴力法》。2001年4月28日九屆全國人大常委會第二十一次會議修改的《婚姻法》把“禁止家暴力”明確寫入總則，并作了相應的規定，這是婚姻立法的重大進步，也是對家庭暴力司法干預的重要法律依據。但這些規定總體上仍較為原則，在法律適用和操作上還較難準確把握。2001年12月24日《婚姻法》司法解釋（一），對家庭暴力的內涵、家庭暴力損害賠償的范圍、提出損害賠償請求的主體、行使損害賠償請求權的時間等問題作了進一步的具體規定，對于法官正確理解《婚姻法》的立法本意、彌補成文法的不足、統一法律適用，起了積極、有效的推動作用。但在立法上還是存在很多不足，具體表現在：
1、沒有將強迫過性生活、摧殘性器官等性暴力規定在法律中，不利于對家庭暴力受害者權益的保護。
2、《婚姻法》第四十六條規定，有家庭暴力情形，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，由此，可以看出《婚姻法》賦予了家庭暴力受害人的訴權，但附加了限制性的內容，即必須“導致離婚”。《婚姻法》司法解釋（一）第二十九條據此作出了在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚，而單獨對家庭暴力提出損害賠償請求的，人民法院不予受理的規定。同時還規定，法院判決不準離婚的案件，當事人提出的損害賠償請求，法院也不予支持。
筆者認為，《婚姻法》第四十六條及司法解釋第二十九條規定實際上否定了不要求解除婚姻關系的家庭暴力受害人的訴權，在司法實踐中也是這樣理解和執行的。因此，只有導致離婚的家庭暴力的受害人才有權提起損害賠償請求，提起家庭暴力損害賠償的范圍很窄，司法干預的面很小。
3、對舉證責任并沒有明確規定，造成了當事人舉證難。
（二）家庭暴力法律規制的缺失
1、家庭暴力界定不明確
《司法解釋（一）》第一條規定：家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行剝奪人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這是目前我國對家庭暴力最權威的法律界定。該司法解釋的局限性表現在：
（1）排除了性暴力，這是“婚內強奸”法律訴訟啟動的主要困難之一。
（2）強調“造成一定傷害后果”，將沒有造成后果和口頭威脅的行為排除在家庭暴力的范圍之外，導致家庭暴力逐步升級。
（3）對家庭暴力行為的界定范圍較窄，無法涵蓋現實生活中業已存在的其他家庭暴力行為。而在現實生活中卻存在著身體暴力、語言暴力、性暴力、冷暴力等多種表現形式。
2、法律規定之不足
（1）實體法上之不足。
①從法律規定看，法律規定過于原則性，缺乏可操作性，且救濟途徑缺失。如《婦女權益保護法》中規定：“國家采取措施，預防和制止家庭暴力”，但實踐中無法操作。
②從保護的時間看，對家庭暴力的法律防治不注重事前預防，都是事后制裁，缺乏對正在發生的家庭暴力的法律救濟。
③從暴力范圍和認定上看，我國現行立法只是強調對身體的暴力，而對精神暴力、心理暴力、經濟暴力、性暴力和冷暴力，或是規定不充分或是完全沒有規定；片面強調“造成一定傷害后果”導致大部分暴力行為得不到相應懲處，而“造成一定傷害后果”標準籠統，實踐中無法確定。
④從舉證責任歸屬上看，采用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則，實際上是加重了受害人的負擔。
（2）程序法上的不足。①多方因素阻礙受害婦女起訴；②辦案程序阻礙家庭暴力的防治；③啟動訴訟程序后證據收集阻礙家庭暴力防治；
3、部門責任不明確
《婦女法》第四十六條第三款規定：“公安、民政、司法、行政等部門以及城鄉基層群眾自治組織、社會團體，應當在各自的職責范圍內預防和制止家庭暴力，依法為受害婦女提供救助。”新《婚姻法》第四十三條規定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應予以勸解、調解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸解、調解，公安機關應予以制止。”但各部門職權模糊，責任不明，難以有效形成合力，預防和制止家庭暴力。
4、地方性法規缺乏強制力
在地方制定的預防和制止家庭暴力的相關規定中，真正具有法律效力、具有強制力的屈指可數；大量的規定要么是一種宣告性、號召性的文件，要么是上級黨政機關對下級黨政機關的發文，屬于國家機關的內部文件，不具有全社會的普遍性。《吉林省預防和制止家庭暴力條例》就存在著一些問題，首先，對“家庭暴力”概念的闡述比較《婚姻法》有所補充：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成傷害的行為”，但仍然不夠完善，缺少性方面的內容；其次，二十二條的條例只是抽象的、概念性的說教，對違反條例的沒有制定明確的責任和懲罰措施。
四、家庭暴力立法規制完善的相關對策建議
（一）重新界定“家庭暴力”的內涵，制定反家庭暴力統一法律
筆者認為，家庭暴力屬于家庭沖突的表現形式，是指家庭中發生的以暴力、脅迫、懈怠等手段侵犯婦女、兒童老人的人身和財產權利足以致其肉體、精神和財產造成一定程度損害的行為。從構成要件上看，主體是合法婚姻關系共同生活的成員，侵害客體是婦女的人身權利；從行為方式上看，家庭暴力既包括了使用暴力、脅迫等積極的作為方式，也包括了懈怠等消極的不作為方式；從侵害對象上看，家庭暴力侵害的是弱勢群體的人身權益，以婦女、兒童、老人為主；在暴力范圍上看，包括了身體暴力、精神暴力、性暴力、冷暴力、經濟暴力等形式；從暴力傷害程度上看，應以“足以造成對家庭弱勢群體的危害或損害” 即可構成家庭暴力。筆者建議制定《家庭暴力防治法》，明確規定家庭暴力的范圍、性質形式、法律責任和救濟途徑及對家庭暴力案件的管轄，將家庭暴力犯罪同其他犯罪行為明確地區分開來，為全方位防治家庭暴力提供法律依據。
（二）確立司法分居制度，建構婚內賠償制度
1、司法分居是指“在家庭暴力發生后，受害人和施暴人暫時分開居住的一項制度”。司法分居是經過法院判決或裁決強制性的分居，分居后，同居義務終止，但婚姻關系、夫妻身份關系保留。明確家庭暴力發生后夫妻雙方分居的法律效力，建立司法分居制度，將在一定程度上預防和減少家庭暴力的發生，有利于緩解暴力和調和夫妻雙方的感情。司法分居在本質上是為了預防和制止家庭暴力，保護受害者，是家庭暴力的事前防范措施。司法分居的目的主要是保護受害者免受再次的傷害，緩解并調和暴力。由于家庭暴力發生具有周期性，為保護受害者免受再次傷害，通過法院強制性手段判決夫妻之間同居義務終止，使受害者脫離施暴者的暴力范圍，實質上是司法保護受害者的權益前置行為，是一種事前防衛措施。
2、新《婚姻法》第17 條和第18 條分別列舉了夫妻共同財產和個人財產范圍，但共同生活下的夫妻個人財產范圍仍然難以明確區分開來。家庭暴力侵權雖然造成受害婦女的損害，但由于夫妻雙方未離婚，財產一般共同所有，所以賠償往往徒具虛名。目前需要明確我國夫妻個人財產范圍，建立起完善的婚內賠償制度。另外還應該規定，夫妻之間受暴一方向施暴的配偶提起婚姻損害賠償時，不僅可以要求物質損害賠償，而且還可以要求獲得精神損害賠償，用以修復受害人的精神損傷。在現行法律制度下，因發生家庭暴力損害受害人人身和財產利益引起的夫妻間侵權損害賠償，賠償方案可視夫妻財產狀況的不同而有所區別：
（1）對夫妻財產有特別約定的，因為侵權方有屬于自己的財產，所以賠償金可以從約定歸侵權方個人所有的財產中支付給受害方。
（2）對夫妻財產無特別約定的，但侵權方有足夠的婚前財產或其他個人財產予以賠償的，賠償金也可從侵權方的個人財產中支付給受害方。
（三）借鑒國外的經驗，設立和加強各種民事求助
在英國，根據各地家庭暴力法出臺新的禁止令和限制令的意圖，是為婦女提供較及時的救濟和保護，將施暴和侵犯他人的男性排除在家庭之外，以及在施暴者違反民事禁令時提供逮捕的制裁。我國應借鑒其他國家的經驗，將保護令寫進民事法律，以提供給受害者較及時的保護，如果受害者受到暴力威脅，隨時可以打電話向警察求救，警察限定施暴者一段時間內不許回家，以免其繼續虐待受害者，直到警方認為解除暴力威脅為止。且在審判過程中，受害者只是作為證人參加，無需提供任何證據。受害者以此獲得充分的救濟。
（四）家庭暴力違法行為應承擔的法律責任
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